Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 85/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00084/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000085 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 281/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo de Apelación nº85/15, entre partes, como apelante y demandante DON Lucio , representado por el Procurador Don César Meana Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Valentín González García, y como apelados y demandados DON Miguel y DOÑA Natividad , representados por la Procuradora Doña Noelia Alonso Corao y bajo la dirección del Letrado Don Alfredo García Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Lucio contra Doña Natividad y Don Miguel , debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión contra los mismos ejercitada, con imposición de costas ala parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Lucio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DON MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Lucio se promovió juicio ordinario frente a Don Miguel y su esposa Doña Natividad , solicitando se dicte sentencia en la que se declare la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble núm. NUM004 de DIRECCION000 , en términos de DIRECCION001 , Concejo de San Martín del Rey Aurelio, propiedad de la parte actora y el patio del inmueble núm. NUM003 de la misma localidad y propiedad de los demandados y, en consecuencia, se declare que tal pared es propiedad exclusiva de la parte actora. Se condene a los demandados a desmontar y retirar a su costa la totalidad de los anclajes y cualesquiera otros elementos sujetos incrustados en dicha pared, así como los adoquines o azulejos adosados a la misma, realizando las obras precisas para ello.

Frente a esta pretensión opusieron los demandados haber adquirido la servidumbre del medianería por la prescripción de 20 años, toda vez que los elementos colocados en la pared objeto de esta litis llevar más de 30 años en el mismo sitio, por tanto se supera con creces el plazo de los 20 años que establecen los arts. 537 y 538 del CC . Asimismo alegan que la porción de pared hasta la parte superior del retallo de 4 cm les corresponde y, por ende, es legítimo la colocación del tejadillo, el anclaje de la portilla y el azulejado, y adjuntan prueba pericial al respecto. Igualmente invocan la doctrina de los actos propios y la prohibición del ejercicio antisocial del derecho, así como el principio de la buena fe. Tras la audiencia previa y antes de la celebración del acto del juicio, que estaba señalado para el 22 de mayo de 2.014, el actor presentó el 7 de mayo de 2.014 un escrito en el Juzgado en el que comunicaba que había demandado sólo a los propietarios del piso NUM000 , que eran los originarios propietarios de las NUM001 plantas, y dado que no habían sido demandados los propietarios de la planta NUM002 , pudiendo existir una falta de litisconsorcio pasivo necesario, interesaba la ampliación de la demanda a los cónyuges Don Constancio y Doña Guillerma para que se les diera traslado de la misma a fin de que la contesten los mismos si lo estiman procedente; a dicha petición se opuso la parte demandada y ello porque la actora ya sabía desde un principio que la propiedad de la planta NUM002 del inmueble núm. NUM003 de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) era propiedad de la hermana y cuñada de los demandados y de su esposo, y así lo consigna el propio actor en el hecho segundo de la demanda, por lo que en su caso debió formular la demanda inicialmente contra ellos. En segundo lugar, se consigna que si se observa la nota simple informativa que se acompañó por la parte actora a la audiencia previa así como la escritura de compra y venta de fecha 25 de abril de 1.996, se observa que los demandados venden a Don Constancio y a Doña Guillerma la planta NUM002 del inmueble y se dice que el trozo destinado a paso es propiedad exclusiva de los demandados para uso de acceso a su vivienda, y se señala que el inmueble está dividido en régimen de propiedad horizontal según el punto 3 de dicha escritura, en la que se establece tras la venta y en la misma escritura de 25 de abril de 1.996 que el régimen de comunidad se regulará por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960 con la siguiente reglas, que se pasan a detallar, estableciéndose en el núm. 3 de estas reglas que: 'el trozo de terreno situado a la izquierda entrando y a lo largo de toda la linde y con la anchura que va desde la casa hasta la misma, queda afecto al uso exclusivo del propietario de la vivienda segunda, quien podrá en su caso cerrarlo',y en la escritura de 25 de abril de 1.996, que aportan mediante copia con el escrito de oposición a la ampliación de la demanda, se consigna que la escritura de división horizontal se otorgó el mismo día que la de venta con un número de protocolo anterior a la presente. Finalmente, se señala que la excepción de litisconsorcio no existe, puesto que el paso que linda con la pared objeto de litis es propiedad exclusiva de los demandados y en cualquier caso tal apreciación ya habría precluido, pues debió alegarse en el acto de la audiencia previa, que es el momento en que se examinan las cuestiones procesales. La juzgadora 'a quo' dictó auto el 19 de mayo de 2.014 inadmitiendo la ampliación subjetiva de la demanda pretendida por la parte actora al considerar que en el momento en el que se postula tal ampliación ya no es posible la misma conforme dispone el art. 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que señala como límite la contestación a la demanda.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que, tras examinar las pruebas practicadas y las alegaciones efectuadas, concluyó desestimando la demanda argumentando que habían transcurrido más de 20 años desde que existe la verja de entrada a la casa de Don Miguel , estando anclada aquélla a la pared de Don Lucio , 'adquiriendo así la servidumbre según el instituto de la prescripción de conformidad con el art. 537 del CC '. Frente a esta resolución interpuso la actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Solicita el recurrente la revocación de la resolución recurrida, a la que tacha de incongruente, solicitando que se revoque y en su lugar se estime la demanda o de forma subsidiaria se declare que la pared siga siendo privativa del actor, no procediendo retirar los anclajes de la verja en la pared.

Del examen de las actuaciones infiere la Sala que dado que el actor lo que pretende es que se declare que la pared que cierra su casa, inmueble núm. NUM004 de DIRECCION000 , es propiedad exclusiva del mismo, no existiendo medianería en la misma que separa su inmueble del patio del inmueble núm. NUM003 de la misma localidad, siendo este propiedad no sólo de los demandados, que son los propietarios de la NUM000 planta, sino también por compra a éstos de la hermana de Don Miguel y el esposo de la misma, se estima que concurre una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues diversamente a lo que se sostiene por los demandados en el escrito en el que se opusieron a la ampliación de la demanda, en la escritura de venta de 25 de abril de 1.996 lo que se establece no es que el patio con el que colinda la pared del actor sea propiedad exclusiva de los aquí demandados, sino que los mismos tienen el uso exclusivo del mismo, no la propiedad, y así, al establecer el régimen de comunidad, en el apartado B3 se dispone: 'el trozo de terreno situado a la izquierda entrando y a lo largo de toda la linde y con la anchura que va desde la casa hasta la misma, queda afecto al uso exclusivo del propietario de la vivienda NUM001 , quien podrá en su caso cerrarlo' . Por tanto, el pronunciamiento que se dicte afecta a los no llamados al proceso. Finalmente, al acogimiento de la excepcion no se opone el que la misma no fuera alegada por la parte demandada, aunque sí tratara de evitarla la parte actora, que hizo referencia expresa al óbice, por lo que interesó ampliar la demanda a los propietarios de la planta NUM002 del inmueble, pues el TS, entre otras en la sentencia de 28 de junio de 2.012 , declaró: 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2.008 , 4 de noviembre de 2.010 nº 422/2.007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2.001), RC nº 527/1.996 , 17 de abril de 2.008, RC nº 218/2.001 ).

Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC nº 387/1.995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación.'. Doctrina que es perfectamente aplicable al caso de autos, en el que se acuerda el acogimiento de la referida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario .

En sentido análogo se pronunció la sentencia del 9 de abril de 2.010 de la AP de Pontevedra en un tema de servidumbres, en la que se declaró: 'En todo caso y a pesar de que no hubiere sido propuesta por las partes, se trata de cuestión en la que resulta forzoso entrar. La doctrina jurisprudencial viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio, pues, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( sentencias de 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2.000 , 22 de enero de 2.004 , 1 de marzo de 2.007 ).

Pues bien, en el supuesto de litis, al tiempo de presentarse la demanda (18 de diciembre de 2.007), además de la entidad demandada existía, cuando menos, otro propietario de una unidad privativa del edificio: Don Jose Pablo y Doña Lourdes , que habían adquirido para su sociedad ganancial el 'LOCAL TRES en planta baja, a fines comerciales e industriales', cuya entreplanta limitaba por el Norte 'con el patio de luces mancomunado con el Parking Eduardo Iglesias', en escritura pública de compraventa de 16 de octubre de 2006.' Y se añade: Es conocido que la legitimación pasiva, cuando del ejercicio de acción negatoria de servidumbre se trata, viene vinculada con la titularidad dominical, en cuanto el art. 530 del Código Civil define aquel derecho real como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 2.000 señala que: 'constituido el objeto litigioso por un derecho real de servidumbre siempre encadenado a la propiedad según resulta del art. 530 del Código Civil , no puede estimarse correctamente deducida la demanda tendente a negar aquel derecho real desde el momento que se dirige, además de contra el constructor del edificio que constituiría el predio dominante, contra «las personas desconocidas e ignoradas» que tengan o puedan tener interés en el mantenimiento del gravamen, pues establecido materialmente éste desde pisos concretos de un inmueble cuyos diferentes propietarios tienen inscrito en el Registro de la Propiedad sus respectivos títulos de dominio, como establece la sentencia de primera instancia, la facilidad que esto proporciona para la identificación y localización de esos titulares -que pese a ello no fueron demandados en su persona concreta y por sus determinados bienes- imposibilita tenerlos por incluidos en aquella generalidad de desconocimientos e ignorancias, nacida, si no de la malicia, de la desidia en la averiguación que no de la imposibilidad de localizarlos y, por lo mismo, a tenerlos como demandados para dar así lugar a la apreciación, de oficio, de la falta de litisconsorcio pasivo necesario'.

Por ello, resultaba necesario traer a la litis a dichos propietarios, en la medida en que el contenido de una eventual sentencia estimatoria de la acción negatoria de servidumbre articulada (o incluso de la de agravación de la servidumbre de luces y vistas por aumento de huecos) habría necesariamente de afectarles'.

El acogimiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario produce los efectos que se consignan en el fallo de de esta resolución, de conformidad con lo establecido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 28 de junio de 2.012 .

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, dado que queda imprejuzgado el fondo del asunto, y la excepción se apreció de oficio.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Apreciar de oficio la excepción falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a examinar los motivos de apelación formulados en el recurso de apelación interpuesto por Don Lucio frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana el día veintisiete de junio de dos mil catorce, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAy se deja sin efecto y, en su lugar se acuerda: la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420.3 LEC , con la retroacción de las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el juzgado de primera instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente a los litisconsortes Don Constancio y su esposa Doña Guillerma , en los términos que establece el artículo 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 LEC .

No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Habiéndose revocado la resolución recurrida, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.