Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 127/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00084/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 84/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 16 de Julio de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 245/2014, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 127/2015, entre partes, de una como recurrente Dª. Florinda representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ, dirigida por la Letrada Dª. MARÍA REMEDIOS LORENZO VIAN, y de otra como recurrido D. Franco , representado por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO y dirigido por el Letrado D. EDUARDO SANTIAGO MARTÍNEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice:'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Florinda , representada por la Procuradora Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. Pilar Cesteros García, contra D. Franco , representado por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendido por el Letrado D. Eduardo Santiago Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre Dª. Florinda y D. Franco , con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes:

1) Se establece un régimen transitorio, hasta la finalización del calendario lectivo del presente curso escolar, durante el cual pervivirán, en cuanto a las medidas adoptadas en relación a los hijos (guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos), las adoptadas en Auto de Medidas Provisionales de fecha 1 de Abril de 2.014 en autos nº 24/2014.

2) A partir de la finalización del calendario lectivo del presente curso escolar los hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de D. Franco , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres.

3) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores de edad el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: poder comunicar con los menores diariamente cuando quiera y como quiera, telefónica o telepáticamente, con el único límite de que no entorpezca los horarios de estudio, actividades extraescolares o descanso de los mismos y tenerlos consigo de Lunes a Viernes por las tardes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que serán reintegrados al domicilio paterno siempre que con ello no se interrumpan las actividades escolares o extraescolares sin perjuicio de que pueda acompañar a los menores a las mismas, así como en fines de semana alternos desde la salida del colegio el Viernes hasta las 20,30 horas del Domingo; la mitad de vacaciones escolares de verano, que serán disfrutadas por quincenas alternativas, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de los hijos en el domicilio de éstos.

4) En concepto de pensión alimenticia Dª. Florinda abonará a D. Franco la suma de 400 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de finalización del calendario lectivo del presente curso escolar.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente la madre abonará el 70% de los gastos extraordinarios y el padre el 30% entendiéndose por tal tipo de gastos, a título de ejemplo operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, incluidos en el presente caso los gastos de transporte que deparen las clases de tenis recibidas por uno de los hijos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgado.

5) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo con arreglo al procedimiento legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad legal de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

6) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-En el procedimiento civil tramitado para disolución del matrimonio de Doña Florinda y Don Franco por divorcio, se dictó Sentencia de fecha 10 de marzo de 2015 , pronunciamiento frente al que se alza la Sra. Florinda impugnando tres pormenores, relativos a la guarda y custodia de la hija menor de edad Adelina , el régimen de visitas y compañía de los menores, y los alimentos de éstos en punto a gastos extraordinarios, aspectos a los que seguidamente nos referiremos.

TERCERO.-A propósito de la primera cuestión, atribución de la guarda y custodia de Adelina , conviene reseñar que los litigantes tienen tres hijos, a saber, una hija que a día de hoy tiene 17 años, un hijo de 14 años y otra hija de 12 años, y respecto a ellos el auto de medidas provisionales de fecha 1 de abril de 2014 dispuso que de los dos mayores ostentara la custodia su progenitor, y de la más pequeña la progenitora, solución adoptada tras exploración de los menores y atendiendo a sus preferencias, mientras que la Sentencia impugnada alzaprimó la permanencia de los tres hermanos juntos, asignando su custodia al padre, sin que previamente el Juzgador oyera a la benjamina, que entonces contaba 11 años de edad. Interesado por la recurrente que la exploración se practicase en esta instancia, lo que apoyó el Ministerio Fiscal, para evitar la nulidad de las actuaciones, en el entendimiento de que la omisión de dicha diligencia vicia de nulidad la resolución impugnada conforme a la doctrina del Tribunal Supremo -vid. STS de 20 de Octubre de 2014 -, esta Sala llevó a cabo la exploración.

Este motivo inicial del recurso tiene como eje la tesis de que el interés de la menor se satisface asignando la custodia a la madre, como asimismo demostrarían las pruebas practicadas.

I.- Planteado el debate en tales términos, hemos de recordar que el artículo 92 del Código Civil establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y las medidas judiciales sobre custodia, cuidado y educación de los mismos serán adoptadas en su beneficio, tras oírlos si tuvieran suficiente juicio con informe del Ministerio Fiscal, y tras recabar de oficio o a petición de los interesados el dictamen de especialistas -lo que no se contempla como imprescindible aunque es práctica forense generalizada-, resultando obligado atender al principio favor filiicomo capital orientación, de donde se sigue que el criterio expresado por los hijos, ha de ser tenido en consideración, aunque no absolutizándolo, pues sólo si su deseo es coincidente con su beneficio o superior interés será determinante de la decisión judicial.

Esta es la correcta exégesis de numerosos textos legales como son los artículos 770.5 º y 777-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otros vigentes en España y que tratan tal aspecto, cuyo objetivo es la protección del menor y salvaguarda de sus intereses, como las Normas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y cuyo artículo 3.1 establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, precepto a relacionar con el artículo 12, conforme a cuyo primer párrafo los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y el segundo inciso del precepto indica que con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al mismo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, y asimismo el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de Enero de 1996 y en vigor en España desde el día 1 de abril de 2015, postulados traspuestos a nuestra Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, y en concreto su artículo 8 establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social, añadiendo después que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, pues, como indica la Exposición de Motivos de dicha norma, el ordenamiento jurídico y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, aptos para participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en las de los demás; a la vez los artículos 2 y 11.2 a) de dicho texto legal resaltan el postulado favor filii.

El artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación, advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda, imponiendo el artículo 154.1 del Código Civil a los padres determinadas obligaciones de asistencia, que se incardinan en la patria potestad como derecho-deber, y advirtiendo que los acuerdos sobre su cuidado y educación, y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas siempre en beneficio de los hijos, por lo que, en suma, el postulado favor filiiconstituye una referencia esencial cuando de decidir sobre la guarda y custodia se trata, materia además fuertemente transida por el principio de orden público, y esa búsqueda del interés del menor no siempre coincide con lo que los progenitores estiman, correspondiendo en último término al Juez, en posición de imparcialidad, definir cuál es la manera óptima de salvaguardar tal interés, designio común y prevalente del conjunto de relaciones paterno-filiales.

II.- Pues bien, en el caso de autos ambos progenitores han expresado su voluntad de ostentar la custodia de Adelina , y se da la circunstancia de que los dos son personas con habilidades parentales e idóneas para el ejercicio de la guarda; además entran en consideración otros aspectos, como el hecho de que sean tres los hermanos sobre cuya custodia se ha de resolver y que disienten al expresar su preferencia, manifestando los dos mayores que quieren vivir con su padre y la menor que desea vivir con su madre; importa también recordar que el dictamen emitido por el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila concluye que los hijos tienen madurez emocional y cognitiva suficiente para decidir con quien quieren vivir, incluso la más pequeña, y en tanto no se recurra a una intervención profesional especializada que permita terapia familiar para restablecer una adecuada vinculación materno filial, mejorar la comunicación familiar, consensuar aspectos educativos y mantener a los hijos al margen de las desavenencias entre los progenitores, procede persistan las medidas acordadas judicialmente, a pesar de la separación entre los hermanos. Si conjugamos todos estos aspectos, y en función asimismo de lo percibido en la exploración de Adelina , demostrativa del fuerte vínculo afectivo existente entre la niña y su madre, y el buen resultado y apego de la menor en sus actividades escolares y extraescolares y relaciones sociales en el lugar de su residencia, concluimos que procede atribuir la custodia a Doña Florinda , sin que tal opción haya de perjudicar el contacto entre sí de los tres menores, cuyos progenitores han de velar por el cumplimiento del régimen de visitas y compañía aprobado, procurando que coincidan los tres hijos en los períodos que Adelina pase con su padre y Florinda y Avelino con su madre, compensando de esta forma el alejamiento, para mantener los vínculos afectivos y el progreso vital paralelo de los tres menores, y todo esto sin perjuicio de que se mitigue la conflictividad y se deje al margen de la desavenencia a los hijos, favoreciendo una mejor relación entre todos los miembros de la familia.

CUARTO.-El segundo aspecto que se somete a consideración de la Sala alude al régimen de visitas intersemanal, que la sentencia fija en amplios términos para el progenitor no custodia de los hijos y, en lo ahora de interés, abarca la compañía '...de lunes a viernes por las tardes, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que serán reintegrados al domicilio paterno siempre que con ello no se interrumpan las actividades escolares o extraescolares sin perjuicio de que pueda acompañar a los menores a las mismas...', sistema censurado por la recurrente como de imposible cumplimiento y contrario al resultado de la prueba.

Sobre el régimen de visitas y compañía de los hijos hemos de precisar que el sentido revocatorio de esta resolución a propósito de la custodia de Adelina , comporta que los períodos de contacto entre cada uno de los progenitores y sus hijos no convivientes hayan de entenderse referidos a las visitas y compañía de Doña Florinda con los menores Noemi y Avelino , y de Don Franco con la menor Adelina .

Además, en lo atinente a las visitas intersemanales, obsérvese que el régimen dispuesto no obliga -como parece entender la apelante- a un contacto diario desde la salida del colegio, sistema que desde luego sería muy dificultoso al residir unos y otros miembros de la familia en ciudades distintas, sino que posibilita tal situación, y ningún óbice existe a que se materialice el contacto con Noemi y Avelino los martes desde las 14,30 horas, como conviene a la Sra. Florinda por razones laborales, perfectamente atendibles, siempre que no se obstaculice actividades escolares o extraescolares, como prevé la resolución de instancia, e igualmente sea el Sr. Franco quien decide el día o días semanales en que visitará a Adelina .

QUINTO.-El postrero motivo del recurso aborda los alimentos de los hijos comunes en punto a la asunción de gastos extraordinarios, pues la Sentencia atribuye en distinto porcentaje esa carga a uno y otro progenitor, de tal forma que la apelante sufragará el 70% y el apelado el 30% de su importe, y tal método no igualitario teme la recurrente se convierta en fuente de abusos en la determinación de los gastos extraordinarios, con judicialización de los conflictos. Añade que no se ha probado desproporción entre los ingresos de los litigantes.

Pesando sobre los progenitores la obligación de dar alimentos a sus hijos, conforme a lo dispuesto en los artículos 154.1 º, 143 y concordantes del Código Civil , que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, conforme al artículo 142, la cuestión se centraba en determinar la cuantía de aquellos, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será 'proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La Sentencia de instancia determina en 400 euros la pensión alimenticia de cada hijo, a abonar conforme a la presente resolución sufragando Doña Florinda 800 euros a Don Franco y éste 400 euros a aquélla, pagos que, no obstante, pueden dar lugar a una compensación parcial si así lo deciden los litigantes, resumiendo en que la Sra. Florinda satisfaga 400 euros mensuales a su ex cónyuge.

Cuestión distinta es la relativa a los gastos extraordinarios. No existe norma que obligue a un reparto igualitario entre los progenitores, y antes bien entran en consideración los mismos postulados -proporcionalidad al caudal o medios de los alimentantes y necesidades de los alimentistas- que presiden la asignación de los gastos ordinarios, siendo también traspolable el principio de que se hace eco el artículo 145 del Código Civil en su primer inciso: cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

En el caso de autos las pruebas practicadas ponen de manifiesto que la recurrente disfruta mejor situación económica que el recurrido, al desarrollar una actividad laboral múltiple, obteniendo mayores ingresos, y cabe constatar esto mediante prueba documental singularmente la profesional y bancaria e incluso, en algunos pormenores, mediante el interrogatorio de la disconforme, por mucho que niegue esta realidad acudiendo a documentación fiscal puesta en entredicho por la existencia de investigación sobre su veracidad.

Por tanto el motivo ha de decaer.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso y revocar la resolución impugnada a propósito de la custodia de la menor Adelina y consecuencias reflejas en punto a régimen de visitas y alimentos, confirmando la sentencia en sus restantes extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Florinda contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2015, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila , en el procedimiento civil nº 245/2014, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en punto a la custodia de la menor Adelina , quien quedará en compañía y bajo la guarda de la Sra. Florinda , ejerciendo conjuntamente sus progenitores la patria potestad, y consecuentemente declaramos aplicable el régimen de visitas y compañía previsto en la Sentencia a las relaciones entre dicha menor y Don Franco , quien en concepto de pensión alimenticia de la misma abonará a la apelante una suma de 400 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizable con efectos de primero de año conforme al IPC.

Confirmamos la resolución en sus restantes extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.