Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 125/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 125/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 601/2013

Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 84 / 2015

Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 601 / 2013 - E 1, sobre acción de nulidad, indemnización de daños y perjuicios por compra de participaciones preferentes, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 46 de Barcelona, a instancia de Alejandra contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia nº. 229 / 13 dictada en los mismos el dia 21 de diciembre de 2013 ( aclarada por Auto posterior de fecha 10 de enero de 2014 ) por el/la Iltmo./a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' F A L L OSe ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Soles, en nombre y representación de Dña. Alejandra contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de participaciones preferentes de fecha 30 de septiembre de 1996, de 21 de noviembre de 2008 y de 5 de julio de 2011 por importe de 40.848,15 euros por vicio grave del conentimiento de la actora y en consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a restituir a la actora los 40.848,15 euros invertidos minorando los mismos en la suma que se cifren los intereses percibidos por el actor desde la fecha de las órdenes de compra, restituyendo a Catalunya Banc la propiedad de las acciones canjeadas. También condeno Catalunya Banc, SA al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de las participaciones hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. '

Siendo la aclaración realizada en la Parte Dispositiva del Auto posterior de fecha 10 de enero de 2014, del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la solicitud de aclaración formulada por el Sr. Ricard Simó procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en el sentido siguiente: - en el FALLO en donde pone '( ... ) 'DEBE PONER 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Soles, en nombre y representación de Dña. Alejandra contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de deuda subordinada de fecha 30 de septiembre de 1996, de 21 de noviembre de 2008 y de 5 de julio de 2011 por importe de 40.848,15 euros por vicio grave del consentimiento de la actora y en consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a restituir a la actora los 40.848,15 euros invertidos minorando los mismos en la suma que se cifren los intereses percibidos por el actor desde la fecha de las órdenes de compra, restituyendo a Catalunya Banc la propiedad de las acciones canjeadas. También condeno a Catalunya Banc SA al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de las participaciones hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de inerposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria actora, que formalizó la correspondiente oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. Alejandra se interpuso demanda de acción de nulidad de todas las órdenes de suscripción de deuda subordinada realizadas en los años 1996, 2008 y 2010 con condena a la demandada 31.833,33 €. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función de la nula trasmisión del riesgo de los productos contratados con la seguridad de que no querían asumir riesgo de pérdida de capital dado el perfil conservador de los titulares de las obligaciones subordinadas.

La sentencia fue estimatoria al entender concurria vicio del consentimiento - error invalidante - por falta de información y como consecuencia de la declaración de nulidad se fija la cantidad objeto de condena de restitución en 40.848,15 € minorada en los intereses percibidos por la actora.

Interpone CATALUNYA BANK SA recurso de apelación invocando la imposibilidad de declarar la nulidad del contrato cuando se ha vendido el bien objeto del negocio jurídico, consumación del contrato y caducidad, ausencia del vicio de consentimiento y costas de la instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la actuación de Caixa Catalunya en relación a la actora puede considerarse como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no una mera compraventa puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que propuso a la actora, quien era cliente habitual de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

La contratación de las obligaciones subordinadas se hizo entre los años 1998, 2008 y 2011. En relación a las adquiridas antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 diciembre que modificó la Ley del Mercado de Valores y por la que se traspuso la normativa Mifid, los deberes de información exigibles estaban regulados en el RD 629/1993, de 3 de mayo. El art. 4 de dicha norma prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El art. 15 regula la documentación que debía ser objeto de entrega, y el art. 16 regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. Además el art. 5 del anexo del citado RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

TERCERO.-Caducidad de la acción.Se aceptan íntegramente las argumentaciones del fundamento jurídico segundo de la sentencia. Se admite por esta Sala que la acción de nulidad se interpone en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las obligaciones subordinadas perpetuas o a término aún no alcanzado sin ponerse en cuestión en sí la emisión general y global de dichas obligaciones. Caixa Catalunya contrató con los demandantes la compra de las obligaciones subordinadas en momentos sucesivos desde 1996, 2008 y 2011. Estos contratos (folios 12 a 14 ) son relevantes en el análisis jurídico y económico y en el estudio de la información precontractual y contractual ofrecida por la entidad financiera en función además de las características particulares de los consumidores.

Se invoca así la caducidad de la acción habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad ( en referencia a la anulabilidad), solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa , desde la consumación del contrato

Pues bien, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes, algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo de forma que no acaban con la orden de compra sino que se prolongan en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo o a largo término no vencido, no admitiéndose además que la actuación de CAIXA CATALUNYA hoy fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CAIXA CATALUNYA una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CAIXA CATALUNYA hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo, b) que operaron así compraventas de títulos híbridos cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliegan sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éstas no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo o a largo término a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente

CUARTO.-CONSENTIMIENTO.Se acogen íntegramente los razonamientos del juzgador a quo. Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

Todos los requisitos son examinados en la sentencia de Instancia. Una nueva revisión del material probatorio conduce a la misma conclusión del juzgador de Instancia: la información fue insuficiente, en cuanto la naturaleza del producto , su riesgo y complejidad no era adecuada al perfil conservador de los demandantes.

Admite de hecho la entidad financiera que le correspondía acreditar que la información transmitida fue la correcta y considera que así lo fue derivándolo primero del largo tiempo de vigencia del contrato, cuestión ya analizada al referirnos a la caducidad y que no afecta a la valoración de la capacidad de comprender el producto en función de la información transmitida y la condición de los minoristas.

No constando más prueba que la documental, al haber omitido la entidad financiera la aportación de la información transmitida, bien por escrito bien a través de los empleados de su entidad que comercializaron las subordinadas a lo largo de los años a los clientes actores, la única prueba relevante es el hecho en sí de la firma de las órdenes de compra sin que conste información precontractual alguna más allá de un folleto informativo de junio de 1992, de nula trascendencia juridica, al igual que la Nota de Valores, a los folios 149 y ss, el Folleto Informativo suscrito por la actora de la 8ª emisión de deuda subordinada de octubre de 2008 ( vid. fol. 197 y ss ) de contenido general, inconcreto, genérico, de difícil comprensión sin que se expusieran los riesgos de pérdida de capital, actuando sobre una cliente de marcado perfil conservador, sin especiales conocimientos financieros, como así resulta de los test de conveniencia de los años 2008 y 2010 de los que resulta que nunca figuró en el sector financiero, teniendo estudios hasta Bachillerato, sin diversificación de riesgos y sin explicación de que el producto adquirido , negociable para obtener liquidez, podía no ser adquirido en el mercado secundario perdiendo los clientes, como así sucedió, parte del capital que pasó de estar garantizado por el Fondo de Garantía de depósitos a formar parte del pasivo de la entidad y a perder, como dice el propio contrato una buena parte de su preferencia crediticia.

Desde el punto de vista fáctico poco más hay que decir y añadir a la prolija exposición de la sentencia recurrida que no pude quedar desvirtuada por un mero criterio de parte sin apoyo probatorio.

Concurre por tanto error. En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'. Este error es esencial al recaer el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por aquéllos, y es excusable. En relación a la condición de la demandante debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) a la demandante ésta tenía en el momento de contratar con CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) las obligaciones subordinadas, la condición de clientes minoristas. En el propio contrato del año 2011 se dice: 'LA INVERSIÓ RESULTA NO ADEQUADA D'ACORD AMB EL RESULTAT DEL TEST DE CONVENIÈNCIA. NO OBSTANT AIXÒ, ESTIC INTERESSAT A REALITZAR-LA I L'AUTORITZO; '

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis, 'a sensu contrario',en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

Se acoge igualmente, la calificación del producto adquirido. Se trata así de productos financieros complejos, por lo que, a falta de prueba en contrario , solo cabe presumir que la relación interpartes no fue de mero mandato o intermediación sino de asesoramiento lo que incrementa las obligaciones de información. Sorprende la calificación del producto realizado por CAIXA CATALUNYA que lo califica en el año 2011 como producto agresivo y curiosamente dos años después en el 2013 como producto prudente ( vid. fol. 85,87 ).La ley del mercado de valores otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra y es una concreción de la normativa vigente en el momento de la formalización de la operación que disponía que toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.

Corresponde la carga de la prueba de la adecuada información al profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

En resumen, no existe en el presente proceso constancia documental de que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) suministrara a la demandante información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados y lejos de ello cabe concluir que había una tendencia a la consideración por la entidad y por los clientes de una equivalencia a un depósito sin riesgo de afectación del capital.

Por tanto, en el presente caso ha quedado acreditado que CATALUNYA CAIXA (ahora CATALUNYA BANC) no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada a los hoy codemandantes, lo que provocó el error de éstos en cuanto al objeto de los contratos que suscribieron con la demandada.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación se hace imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente ( art. 398,1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia nº. 229 / 13 dictada en fecha 21 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 46 de BARCELONA en sus autos de Procedimiento Ordinario nº. 601 / 2013 - E 1, de los que el presente rollo de apelación dimana, y en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a la indicada parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 13-05-2015,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.