Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 169/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000084/2015

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 26 de febrero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 288/13, Rollo de Sala nº 0000169/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representada por el Procurador Sr. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por la Letrada Sra. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada Dulce , representada por el Procurador Sr. FERNANDO CANDELA RUIZ, y asistida del Letrado Sr. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2.014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Dulce , contra 'LIBERBANK, S.A.', debo:

Declarar como declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes reseñadas en los hechos de la demanda, y de los contratos subsiguientes, que tuvieran causa en las mismas, por un importe total de 16.000 euros.

Condenar como condeno a la entidad demandada 'LIBERBANK, S.A.' al pago do devolución de la suma de 16.000 euros en concepto de principal; sin que pueda recupera la rentabilidad que la actora pudiera haber percibido durante su vigencia.

Condenar como condeno a la parte demandada 'LIBERBANK, S.A.' al pago de los intereses legales desde la fecha de formulación de la demanda, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales devengadas y que resulten de legítimo abono.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó totalmente la demanda y declaró la nulidad por error del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y los contratos subsiguientes a que se refiere la demanda, por entender que la falta de información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco acerca de las características de las participaciones preferentes contratadas, así como del alcance de las obligaciones y del importante riesgo asumido permite tener por concurrentes los requisitos para la apreciación de un error excusable sobre la esencia del negocio con entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de la Ley de Mercado de Valores, Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y principios de congruencia y exhaustividad, por entender que le dieron suficiente información a la actora, que fue indebidamente aplicada la doctrina del error del consentimiento, la falta de análisis de la doctrina de los actos propios, la falta de motivación la nulidad del resto de los contratos diferentes a los de adquisición de participaciones preferentes y la indebida apreciación de la concurrencia de causa torpe al no haber sido invocada por el demandado.

SEGUNDO.-Con anterioridad al examen de los motivos del recurso, conviene precisar unas breves notas sobre la naturaleza y características de los productos objeto de la litis. Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario.

La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.

TERCERO.-Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las las participaciones preferentes, procede examinar el primer motivo del recurso relativo a la suficiencia de la información facilitada. En concreto se invoca error en la valoración de la prueba en relación con los documentos privados y la testifical. En primer lugar se refiere a que la sentencia no ha tenido en cuenta la acreditación de que la apelada fue titular de un fondo de inversión y de letras del tesoro ni que la persona que acudió con ella a la sucursal de la demandada había adquirido participaciones preferentes al realizar la afirmación de que no constaba que tuviera previamente contratados servicios de alto riesgo. Igualmente, que la empleada de la apelante que actuó como testigo afirmó que le dio suficiente explicación indicándole que los títulos o participaciones estaban referenciadas a la solvencia de la entidad emisora, y que si bien no le entregó el folleto sí documentación explicativa que se encuentra firmada, habiendo incurrido la sentencia en incongruencia al señalar que no consta la firma de la actora en ningún documento.

El motivo se desestima. Si bien es cierto que en la documentación aportada junto a la contestación se incluyen documentos suscritos por la actora, entendemos que la mención que en la sentencia se incluye a la falta de aportación de documentos firmados obedece a un error debido a una intertextualidad no deseada. En cualquier modo, dichos documentos suscritos se corresponden sustancialmente con los contratos celebrados sustancialmente y en ningún caso con información precontractual.

Por otro lado, cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para este tipo de clientes puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natura será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a clientes como los actores a quienes la propia apelante calificó de minoristas. La propia apelante había calificado a la demandante como un cliente minorista, a pesar de lo cual le ofreció la suscripción de participaciones preferentes. A ello ha de añadirse que no consta en autos que se la entregase documento alguno informativo de carácter precontractual con suficiente antelación a la firma del contrato, en el que se expresase de manera clara y completa las características de las participaciones preferentes y sus riesgos, así como su carácter de producto de alto riesgo. Frente a ello, de la prueba se extrae que se le informó de lo contrario. En primer lugar, la empleada de la demandada que ofreció los productos y trató con la actora, en su declaración como testigo manifestó que el producto no era de alto riesgo. Junto a ello, el documento obrante en el folio número 156 fechado el mismo día en que se firmó el contrato de adquisición de las participaciones, cataloga el producto como de riesgo 'medio'. Para concluir, el carácter escaso de la información se colige de que en la propia documentación confeccionada por la apelante para la suscripción del contrato cataloga las participaciones preferentes como un producto de riesgo medio. Difícilmente con carácter oral pueden darse las explicaciones suficientes, máxime ante la falta de aportación de documentos por lo que compartimos el valor probatorio que se da a la testifical en la sentencia y no la consideramos suficiente para acreditar la información, teniendo en cuenta que los términos que pudieran haberse empleado difícilmente serían comprensibles para una persona de la avanzada edad de la apelada, ama de casa, que únicamente se dedica a la gestión de sus ahorros confiando con ello en la entidad bancaria. Esto último por cuanto negamos relevancia alguna a los fondos de inversión y las letras del tesoro contratadas previamente por la actora puesto que no son productos de inversión de medio o alto riesgo que conviertan a la apelada en una inversora experta. Igualmente, la misma irrelevancia tiene que la acompañase a la sucursal alguien que había adquirido unas participaciones preferentes previamente.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso es la infracción de los art. 63 y 79 LMV y la confusión de la sentencia por declarar la anulabilidad y nulidad sobre la base de una falta de información que considera acreditada por la falta de realización del test MIFID.

El motivo se desestima. La sentencia aprecia la nulidad por error del consentimiento en el fundamento de derecho quinto por haber proporcionado la apelante una información tan incompleta y sesgada, ser el conocimiento adquirido por la demandante totalmente erróneo y haberse producido un error absoluto, esencial, excusable y sustancial sobre el contrato litigioso. Por ello, si bien el fundamento de derecho sexto se dedica de manera extensa a analizar el régimen jurídico de información premifid, la nulidad es declarada por error del consentimiento.

QUINTO.-El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación de la doctrina del error como vicio del consentimiento y el error en la valoración de la prueba. En primer lugar se alude al carácter excepcional de la apreciación de error vicio. En segundo lugar a la falta de consideración en la sentencia de la afirmación realizada por la demandante en relación con la falta de lectura de los documentos al firmarlos y de la hoja de riesgo en la que se especifican estos.

El error como vicio concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, lo que según nuestra Jurisprudencia concurre cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( Sentencia de 21 de noviembre de 2012 entre otras). Nuestro Tribunal Supremo ha fijado los requisitos para que el error invalide el consentimiento. Especialmente, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 resumido y fijado la jurisprudencia sobre el error vicio. Al efecto establece que 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SEXTO.-Partiendo de la jurisprudencia anterior, entendemos procedente desestimar el motivo. Como hemos resuelto en los fundamentos anteriores, le es imputable a la apelante la falta de información sobre la verdadera naturaleza y riesgos del contrato ofrecido a la actora, agudizada por ser ésta una cliente minorista que como hemos dicho no es el destinatario natural de este tipo de productos. Frente a ello, le recomendó y ofreció la adquisición de unas participaciones preferentes a pesar de deber saber que no eran aptas para un cliente de las características de la actora y no le dio información suficiente precontractual sobre sus riesgos.

Tampoco consideramos que el error no ostente el carácter de excusable. En primer lugar, la falta de lectura de los documentos obedece a la confianza de la actora en la persona que le ofrece el producto, quien reconoció que no le indicó que fuese de alto riesgo porque entendía que no lo era, siendo ésta una de las causas generadoras del error. Es más, la empleada de la recurrente necesariamente debió apreciar que la actora suscribió los documentos directamente sin examinar su contenido y debió advertirla de la conveniencia y necesidad de lectura para conocer las características reales de las participaciones preferentes adquiridas.

SÉPTIMO.-El cuarto motivo es la falta de aplicación de la teoría de los actos propios, al no haberse tenido en cuenta que la actora reconoció con su firma en el contrato haber recibido el folleto informativo.

El motivo se desestima. Según la Sentencia del Tribunal supremo de 12 de enero de 2015 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Atendiendo a esto, ningún acto expreso o tácito purificador del negocio jurídico viciado apreciamos. En primer lugar, la empleada del apelante manifestó en su declaración testifical que no se le entregó dicho folleto informativo. En segundo término, la simple firma de los contratos no es apta para acreditar la información dada puesto que la propia actora reconoció que no leyó los documentos al firmarlos. Aunque considerásemos acreditado la entrega del folleto, el mismo no excluiría el error excusable padecido por la actora puesto que la prueba practicada acredita la falta de información sobre la naturaleza real de las participaciones preferentes y de sus riesgos. Junto a ello, ninguna presunción de veracidad puede darse a la documentación confeccionada unilateralmente por la actora ni contradice la apreciación del error causado por su propia actuación, a cuyo efecto resulta suficiente por sí solo que se calificase el producto como de riesgo medio y se ofreciese a una persona con el perfil de la demandante. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que estos actos invocados son anteriores al conocimiento del error por lo que carecer de eficacia confirmatoria.

En último lugar, y a pesar de que no se especifica ningún otro hecho que conllevaría la aplicación de esta doctrina, para cerrar el debate, como ya hemos señalado en otras resoluciones, la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido que en el caso de autos solo se produjo a partir del momento en que los contratos empezaron a ser perjudiciales para los actores, momento a partir del cual tomaron conciencia de su auténtica naturaleza y consecuencias, no habiéndose producido a partir de dicho momento una inactividad en el tiempo que permitiese apreciar convalidación. En segundo lugar, porque si el contrato no ha sido enteramente cumplido, como acontece con los de autos, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción de anulación.

OCTAVO.-El quinto motivo del recurso es la vulneración de los principios de congruencia y exhaustividad.

Se refiere el apelante a que la sentencia no se refiere en la fundamentación jurídica ni en el fallo a los contratos de cuenta de valores y el contrato marco de servicios de inversión suscrito.

El motivo se desestima. La parte debió haber interesado el complemento de la sentencia o su aclaración por la vía establecida en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que omitió la fundamentación relativa a la nulidad de dichos contratos. No habiéndolo hecho no es posible que en esta segunda instancia sin dicho previo trámite se analice el motivo invocado.

NOVENO.- El último motivo es la vulneración del principio de congruencia por haberse apreciado causa torpe del art. 1.306 cuando la demandante invoca el art. 1.303 y la restitución recíproca.

El motivo se estima. El principio de congruencia recogido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la resolución de la cuestión discutida atendiendo a las pretensiones de las partes sin que pueda ser concedido más de lo solicitado. En el presente caso la actora interesaba la restitución de las prestaciones, por lo que la sentencia se extralimita al haber extendido la condena a la totalidad del precio de las participaciones preferentes más sus intereses sin reducción de las cantidades netas recibidas por la actora. Por ello debe estimarse el motivo y en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil citado en la demanda como fundamento de la acción ejercitada, acordar que la demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos netos percibidos.

DÉCIMO.-No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia dada la estimación parcial del recurso de apelación en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de TORRELAVEGA, en el sentido de acordar que la demandante deba restituir a la demandada los rendimientos netos percibidos que se fijarán en ejecución de sentencia. No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.