Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 406/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00084/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 406/14

Autos: MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 536/12

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 84

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veinte de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000536 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2014, en los que aparece como parte apelante, Amalia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS ARBIZU PUIG, asistido por el Letrado D. CRISTINA MARIA MARIN DE LA RUBIA, y como parte apelada, Ovidio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO, asistido por el Letrado D. DEMETRIO AYALA CARRERAS, sobre MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 536/12, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 28-7-2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Amalia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. maría Jesús Arbizu Puig frente a D. Ovidio , modificándose la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2012 , fijándose como régimen de visitas a favor del padre y respecto a los hijos menores el siguiente: domingos alternos durante dos horas de 11:00 a 13:00 horas en el Punto de Encuentro Familiar que corresponda al domicilio de los hijos menores, bajo la supervisión de los técnicos del centro.'.

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Ovidio modificándose la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2012 , en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos: 2º.- se fija como pensión de alimentos para los hijos menores de edad que deberá abonar el padre la cantidad de ciento setenta euros (170 euros) mensuales para cada uno de ellos, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y que se actualizarán anualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes, con arreglo a las variaciones que experimento el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya.

El resto de medidas del Convenio Regulador de 4 de octubre de 2012 de se mantienen.

Las costas procesales se declaran de oficio'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la parte demandante (tomando como referencia la primera de las demandas presentadas) se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda acumulada presentada por la contraparte alegando, en primer lugar, incongruencia omisiva por no abordar la Juzgadora a quo las excepciones procesales propuestas de litispendencia y de preclusión procesal y, en segundo lugar, infracción de ley mostrando su disconformidad con la reducción de la pensión alimenticia establecida.

La parte demandada además de oponerse al recurso, plantea impugnación para que se reduzca la pensión a la inicialmente pedida de 80 € por hijo, pretensión a la que se opone la parte demandante.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Abordando en primer lugar las cuestiones procesales que plantea la recurrente, debe decirse que siendo cierto que la Juez a quo no aborda las mismas en su sentencia lo cierto es que están avocadas a su desestimación. Estamos en un ámbito del derecho de familia, y particularmente ante cuestiones de orden público por afectar a menores, en los que nuestro sistema procesal permite una alteración de los términos fijados en las resoluciones dictadas cuando la parte entienda que se dan nuevas circunstancias para ello, sin que pueda hablarse de términos preclusivos, tal como establece el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y siendo esto así, es evidente que no puede haber litispendencia cuando estamos ante objetos procesales distintos (régimen de visitas en un procedimiento y pensiones alimenticias en otro), ni preclusión de alegaciones cuando lo que se pretende es una modificación de las medidas acordadas en una previa sentencia de divorcio, ya que estas son susceptibles de modificación en cualquier momento, sin que sea de aplicación el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos que lo invoca la recurrente.

Lo que se ha producido es una acumulación de procedimientos al estar ante las mismas partes y referirse a distintas medidas pero derivadas de la misma sentencia, lo que hace lógica esa acumulación para dar homogeneidad al análisis de la situación de los menores.

En definitiva, y como se ha dicho esta alegación de la recurrente debe ser desestimada, entendiendo como correctamente realizada la acumulación.

TERCERO:Entrando en la cuestión de fondo, lo que se debe decidir es si debe mantenerse la pensión alimenticia establecida para cada menor o si debe modificarse y, en este caso, bien manteniendo lo señalado por la Juez a quo o bien disminuyéndola aún más, tal como pide el impugnante.

Pues bien, en este análisis no debe olvidarse que no se trata de fijar la pensión alimenticia de los hijos, sino de modificarla, ya que la misma está fijada en la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2012 , y siendo ello posible, tal como antes se dijo por permitirlo el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , también lo es que ello exige de una serie de requisitos que esta Audiencia a explicado en múltiples resoluciones, como pudiera ser en nuestra sentencia nº 345/10, de 2 de diciembre , cuando afirmamos que:

Con este planteamiento, es necesario recordar los presupuestos precisos para obtener la modificación de medidas acordadas en proceso matrimonial. Y en tal sentido, esta misma Sala ha declarado en Sentencias de 20 de mayo de 1.996 19 de febrero de 1.999 , 21 de junio del 2.000 , 19 de noviembre del 2.001 y 14 noviembre 2007 , entre otras, que 'las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere que exista una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción. Este presupuesto de la acción de modificación, actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, b) la esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias, c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural, d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona'.

TERCERO.- Más aún, cuando la medida que se trata de modificar fue convenida por los dos cónyuges en el correspondiente convenio regulador, se une a la fuerza vinculante de la decisión judicial que lo aprueba, la propia conducta de los litigantes, quienes expresando libre y conscientemente su voluntad, crearon un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad. En efecto, la modificación de medidas no cubre la revisión del convenio ni ampara el arrepentimiento de uno de los otorgantes, ni siquiera sobre la base del error o de algún otro vicio que pudiera invalidar el consentimiento, vicios que pueden fundar una acción autónoma y distinta a la de modificación.

De esta jurisprudencia lo que se desprende es que la parte que pretende la modificación tiene que acreditar que efectivamente se ha producido una modificación objetiva, esencial, permanente e imprevisible de la situación que se tuvo en cuenta para fijar la medida que pretende que se modifique, más cuando esa medida, como ocurre en el presente caso, fue acordada por ambas partes y posteriormente aprobada en la sentencia que se quiere modificar.

La parte lo que señala es que se ha producido una importante disminución en los rendimientos del negocio, lo que achaca principalmente al hecho de que por auto de 27 de noviembre de 2012 se le prohibiera la tenencia de armas fuera de su establecimiento, cuando su negocio es el de reparación de armas, lo que implica la necesidad de probarlas y, para ello, de sacarlas fuera del establecimiento.

Pues bien, siendo cierta esa prohibición, como también lo es que duró unos meses, lo cierto es que ya en su demanda se aprecia una total falta de prueba de lo que afirma, pues ni en ese documento ni ahora en su escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación se hace el más mínimo esfuerzo para acreditar la realidad de esa disminución de beneficios en cuantía tal que impida el pago de las pensiones. Estamos ante una mera afirmación, que puede tener su punto de razón, pero que precisa de prueba, y la misma no puede ser otra que la comprobación de los rendimientos del negocio al momento de la firma del convenio y posterior sentencia y su comparación con la situación al tiempo de la demanda. Pero como decimos nada de eso se ha realizado, ni después se han aportado documentos de los que se pueda derivar, con un mínimo de seguridad, esa disminución de rentas en cuantía tal que impida el pago de las pensiones. Ni se ha aportado la contabilidad del negocio ni declaraciones tributarias, sino que lo único aportado son un conjunto de fotocopias de facturas que de por sí nada acreditan, pues desconocemos si las mismas reflejan la realidad de la actividad mercantil, así como otras fotocopias, esta vez por lo menos compulsadas, del libro de reparaciones, que obviamente pueden mostrar una disminución de esas reparaciones (siempre que el libro responsa a la realidad) pero que no reflejan el resultado económico del negocio que es lo que interesa.

Por todo ello no podemos estar de acuerdo con la Juez a quo cuando fijándose en el montante de las facturas presentadas señala que se ha producido una disminución en la rentabilidad del negocio, ya que ese sólo dato referido a un conjunto de facturas sin reflejo contable nada supone. A ello debe añadirse que no cabe alegar meros altibajos en el negocio, en tanto que la situación que puede provocar una alteración de las medidas acordadas debe tener permanencia en el tiempo, y en el presente caso estamos ante unas medidas que se acuerdan en octubre de 2012 siendo que la demanda se presenta en menos de un año, concretamente en septiembre de 2013 y, según se dice, como consecuencia de una medida de prohibición de tenencia de armas que además fue temporal, por lo que tampoco parece que podamos estar ante esa situación permanente (aunque también susceptible de alteración posterior) que se exige.

Es por ello que el recurso debe ser estimado en este particular y desestimada la impugnación, al darse una evidente falta de prueba de la situación en la que el demandado pretende basar su pretensión de disminución de las pensiones alimenticias que paga a sus hijos.

CUARTO:Dada la materia tratada y las dudas que suscita, no se hace especial declaración en cuanto al pago de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Arbizú Puig, en nombre y representación de Dª. Amalia , y desestimando la impugnación presentada por la Procuradora Dª. Ana Mª. Pérez Ayuso, en nombre y representación de D. Ovidio , contra la sentencia nº 80/14, de 28 de julio , dictada en el Juzgado nº 5 de Ciudad Real, Procedimientos acumulados 536/12 y 333/13, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular referido a las pensiones alimenticias al mantener las establecidas en la sentencia de divorcio de 4 de octubre de 2012 ; sin hacer especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.