Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 448/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0021262

Recurso de Apelación 448/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Divorcio Contencioso 22/2013

APELANTE: Dña. Leticia

PROCURADORA: Dña. MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR

APELANTE: D. Segundo

PROCURADOR: D. RAUL DEL CASTILLO PEÑA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 22/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante doña Leticia , representada por la Procuradora doña María Isabel García Espinar.

De la otra, también como apelante, don Segundo , representado por el Procurador don Raúl del Castillo Peña.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó Sentencia con nº 52/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio, que sustituyen a las provisionales, las siguientes:

1.- Se atribuye a la Sra. Leticia la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a Doña Leticia , en cuanto es con ella con quien quedan conviviendo los hijos menores, el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 de Alcalá de Henares, así como el ajuar doméstico. La Sra. Leticia deberá abonar los gastos de suministro de la vivienda y los gastos ordinarios de comunidad. Los gastos que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas serán abonados por ambos propietarios en proporción a su participación en la copropiedad.

3.- Don Segundo abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 600 euros mensuales que serán ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria NUM001 . Esta es la cantidad debida a partir de esta sentencia. Tal cantidad será revisada conforme al incremento que experimente el IPC, u organismo que legalmente lo sustituya, anualmente y su pago se entenderá devengado desde la presente resolución.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de ellos. Tienen tal consideración las clases de baile de la hija y las de natación de ambos menores.

4.- Como régimen de visitas del padre con los hijos se fija el siguiente:

Fines de semana alternos, desde las 15:30 horas del viernes hasta las 9:00 horas del lunes; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por en la localidad donde cursan sus estudios los menores, se considerará agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá todo el periodo al padre.

Un día entre semana, el martes en defecto de acuerdo, siendo recogidos los menores a las 15:30 horas y entregados el día siguiente a la hora en que dé inicio el horario escolar. No obstante, las semana en la que al padre no le corresponda la estancia con los menores el fin de semana, el régimen de visitas intersemanal será de dos días ( a falta de acuerdo, martes y jueves) desde las 15:30 horas hasta el día siguiente a la hora en que den inicio las clases de los menores.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de un modo que deje constancia escrita, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano durante los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas los días de junio y septiembre de vacaciones escolares los menores lo pasarán con el progenitor que no vaya a disfrutar de su compañía la quincena inmediatamente posterior o anterior. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período desde las 1.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al que den inicio las clases escolares.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde las 15.30 hasta las 20:30 horas.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares y el ordinario de fines de semana se suspende durante las vacaciones.

En los períodos en que los menores se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con los niños.

En todos los casos la persona encargada de la entrega y recogida de los menores se realizará por la persona de confianza que designe la madre quien entregará y recogerá a los menores al padre en un lugar que se halle próximo al domicilio pero a una distancia que respete el radio de prohibición penal. Una vez que la prohibición penal de aproximación del padre al domicilio familiar no esté vigente, la entrega y recogida de los menores se realizará por el padre en el domicilio de los menores o en el colegio/guardería de los mismos, según proceda.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.'

Con fecha 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se aclara la sentencia número 52/13 dictada con fecha 25 de noviembre de 2013 dictada por este Juzgado, en los presentes autos de divorcio contencioso en el sentido de hacer constar que debe decir 'Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20.00 horas del miércoles Santo. El segundo, desde las 20.00 horas del miércoles Santo hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

Por la representación procesal de doña Leticia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de noviembre de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda la disolución del matrimonio y las medidas, en relación con los hijos menores Isidora y Gumersindo , nacidos el NUM002 -2009 y NUM003 -2012, de 5 y 2 años, atribuyendo la custodia a la madre, un régimen de visitas con el padre que se amplía del dictado en el Auto de Medidas Provisionales, y una pensión de alimentos de 600 € mensuales para los dos hijos.

Se alega como motivo único del recurso infracción del artículo 94 del CC . Solicita se dicte sentencia por la que revocando en parte la sentencia de instancia únicamente en relación con el régimen de estancias y visitas del hijo menor Gumersindo , acuerde que hasta que cumpla los 3 años los fines de semana continúen siendo desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00 h, procediéndose a la entrega en el domicilio donde en el que residen los niños, y semanalmente solo un día entre semana a elección de los progenitores en su defecto los miércoles, recogiendo al menor su padre en el colegio o guardería y hasta las 20,00 h. que los entregara en su domicilio. Alcanzados los tres años que los fines de semana tengan una duración del viernes a la salida del colegio a las 9,00 del lunes, y también solo una tarde entre semana; y que se autorice al menor a continuar en la guardería la que asiste.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, por considerar que la sentencia dictada teniendo en cuenta las circunstancias laborales, motiva la situación concurrente en ambos progenitores y que, en modo alguno pueden calificarse de arbitrarios las medidas adoptados en el fallo de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando que se desestime en su integridad, y se adopten las medidas solicitadas en su recurso de apelación.

2º Por la representación procesal de don Segundo , demandando-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia 25 de noviembre de 2013 ; se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, segundo, falta de motivación de la sentencia, tercero, infracción del artículo 92.6 del CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución impugnada que acuerde la custodia de los menores para el padre, el régimen de visitas ahora existente para la madre, y la misma pensión de alimentos fijada que deberá abonar la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, considera que no se ha producido ningún error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de la discrepancia existente por la parte recurrente de la sentencia, estando motivada la resolución recurrida, y no siendo preceptiva ni viable la audiencia de los menores, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando su desestimación, estando a las medidas interesadas en su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Guarda y custodia de los menores.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Se argumenta por el padre recurrente, en el motivo primero error en la valoración de la prueba, y en el tercero, infracción del artículo 92.6 del CC , visto su contenido, se da respuesta conjunta a los dos motivos del recurso.

Se alega error en la valoración de la prueba, pero los argumentos esgrimidos más parecen una discrepancia con los fundamentos expuestos en la sentencia, lo cierto es que de la prueba obrante en las actuaciones, se han de tener en cuenta como bien hace la resolución recurrida, que se trata de valorar que progenitor se considera más idóneo para la custodia de los menores, por no considerar adecuado una custodia compartida la prohibición expresa del artículo 92.7 del CC , al existir una causa penal por motivos de violencia; debiendo de elegir que progenitor en la actualidad se considera el más adecuado a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que desde la separación de hecho de los padres, los menores ha permanecido con su madre, que es ella quien ha solicitado la adopción de las medidas y el divorcio de las partes; no se duda de la capacidad de ambos progenitores para atender a los hijos; los horarios de los hijos, y de los propios padres, el padre con horario de mañana y la madre de tarde aunque ha solicitado el cambio de turno y tiene apoyo de los abuelos maternos, los menores se encuentran integrados en su entorno, sin que se haya practicado la audiencia de los menores por su corta edad. Valoradas las circunstancias expuestas, y sin perjuicio de los argumentos vertidos en el recurso, esta Sala que ha tenido oportunidad de ponderar toda la prueba obrante aunque sin solución de continuidad, considera que debe de confirmarse la sentencia dictada, considerando que en la actualidad responde al interés de los menores atribuir la custodia a la madre, con un amplio régimen de estancias y visitas con su padre, sin que se aprecie que ningún error en la valoración de la prueba, ni que el criterio acordado no responda a criterios de la lógica y el sano juicio.

Estima el recurrente que la sentencia se ha adoptado sin las mínimas garantías que exige el art. 92.6 del CC , al no encontrarse en la vista el Ministerio Fiscal, no oírse a los menores y no practicarse prueba pericial psicosocial.

Por la corta edad de los menores no se ha practicado la audiencia de los mismos; respecto de la falta de asistencia del Ministerio Fiscal es cierto, estando citado no compareció, presentando escrito anunciándolo pero interesando que a fin de no retrasar el curso de los autos ni causar perjuicio a las partes, que no se suspendiera la vista, pero tampoco la parte hoy demandada y recurrente solicitó la suspensión de la vista por la incomparecencia del Ministerio Fiscal, no siendo además imprescindible su presencia, sin perjuicio de que debe de ser la practica general por su posición de velar por los intereses de los menores; respecto de la prueba pericial denegada, es facultad del tribunal acordarla cuando se estime totalmente necesaria. Hay que tener en cuenta que es necesario en el presente procedimiento armonizar los diversos aparatados del artículo 92 del CC , teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado 7 del mismo.

Los motivos del recurso deben decaer

TERCERO.- Motivo segundo del recurso del Sr. Segundo , falta de motivación de la sentencia.

Como dispone la STS de 29 de noviembre de 2013 : 'Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -,aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible- SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Pues bien, ponderada la sentencia dictada en primera instancia, se aprecia una valoración y motivación de la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo, suficiente, ya que indaga en la idoneidad de cada uno de los progenitores, y describe las circunstancias y hechos que concurren en el presente grupo familiar, para después de ponderar todas ellas decidir sobre la modalidad de custodia que considera más beneficiosa para los menores y adecuada a las circunstancias existentes, por lo que sin perjuicio de que no se comparte o no, o se considere insuficiente por la parte recurrente, el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO. - Recurso de la Sra. Leticia , régimen de visitas del menor Gumersindo con su padre.

La alegación de la parte recurrente se centra en la existencia de un problema por la obligación del padre de cumplir con la orden de Protección no pudiendo acercarse al domicilio de la madre ni a la guardería del menor, por lo que ampliándose las tarde entre semanas se complica más su cumplimiento, además de que entra en conflicto con los horarios laborales y al hecho de que el menor por su corta edad no debería de tener pernoctas con el padre; y termina solicitando también, que se autorice a que el menor se mantenga en la guardería donde se encuentra muy bien integrado.

Respecto de la solicitud de que se autorice al menor a continuar en la misma guardería donde estaba matriculado, esta petición debe hacerse valer a través del correspondiente procedimiento, y teniendo en el presente supuesto concedida ambos padre la patria potestad y por tanto su ejercicio, deberán hacerlo por la vía del artículo 156 del CC .

En cuanto al resto de los argumentos para limitar el régimen de visitas, hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias, el menor Gumersindo , nacido el NUM003 -2012, tiene en la actualidad 2 años y 7 meses; no constan que existan problemas ni disfunciones en el régimen de visitas establecido desde las primera medidas adoptadas en la Orden de Protección permitiendo las pernoctas con el padre y con la hermana, que tiene en la actualidad 5 años los fines de semana; los padres han sabido dar solución a las entregas y recogidas del menor especialmente en la guardería por encontrarse dentro del área de prohibición de acercamiento que afecta al padre, por lo que no es posible las recogidas y entregas en la citada guardería, habiendo surgido problemas puntuales en su desarrollo, teniendo que servirse de terceras personas.

Para solucionar el problema existente hay que partir del hecho de que la madre no acredita ningún problema grave y relevante por el que su hijo Gumersindo por tener menos de tres años no pueda dormir en el domicilio del padre, compartiendo en toda su plenitud y extensión el régimen de visitas y estancias con su hermana y su padre, máxime cuando solo le faltan unos meses para cumplirlos, por lo que la solicitud de que se supriman las pernoctas debe de ser desestimada.

Respecto de las entregas y recogidas de su hija Daniela no existe problema porque el padre la recoge y la lleva directamente al colegio; la sentencia para obviar la prohibición de que acuda el padre a la guardería, ha acordado que mientras exista la orden de alejamiento se realice la entrega a la persona designada por la madre, surgiendo el problema en la hora en que han de ir a por el menor para llevarlo a la guardería; es evidente de que si el padre tiene que salir de casa para cumplir con el horario de su hija en el colegio y su propio horario laboral, las personas que la madre designe para recoger a Gumersindo del domicilio paterno y llevarle a la guardería deben de estar en el domicilio paterno siempre antes de las 8,30 h de la mañana; esta situación se prolongará mientras permanezca la prohibición contra el padre de acercarse a la guardería, y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre la guardería del menor.

Valoradas todas estas circunstancias los motivos del recurso deben de ser desestimados.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose los recursos de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas a los recurrentes en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Leticia , y por don Segundo , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 22/13, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en sendos recursos.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal depositado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0448 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe