Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1172/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 644/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1172/2013.

SENTENCIA Nº 84/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 644 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Raimundo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado Don Juan Fernández Ramos, frente a DOÑA Hortensia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Chaparro Roji, y defendida por la Letrada Doña Isabel Prini Moyano; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 644/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Raimundo contra Hortensia en el sentido de establecer que si la situación de desempleo del actor se prolongase más allá del 1 de Enero de 2014, desde esa fecha y mientras se encuentre en el desempleo la pensión alimenticia en favor de los hijos será de 250 Euros al mes para cada hijo y si accediese al mercado laboral, la cuantía será del 30 % de sus ingresos, con el mínimo de los referidos 250 euros al mes para cada hijo.

Se desestima la demanda en las demás peticiones.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante en disconformidad, de una parte, con la denegación del cambio en la guardia y custodia, que interesa se establezca en tres fases diferenciadas, en la que tras un periodo de adaptación y de convivencia con la madre, se les atribuya la guarda y custodia cada dos semanas, y finalmente cada dos meses, creando así una verdadera guarda y custodia compartida, y eliminando la figura del 'guardador primario'; interesándose igualmente un régimen de visitas de dos días a la semana por las tardes y fines de semana alternos en los meses en los que el otro cónyuge no se encargue de la custodia, y vacaciones y festivos como se recogen en las medidas provisionales, y subsidiariamente que se acuerden como definitivas las medidas provisionales acordadas en cuanto al régimen de visitas, manteniendo la guarda y custodia compartida. Se alega en el recurso que la sentencia vuelve a desoír al recurrente, puesto que no sólo obvia las que en su día fueron peticiones del ministerio Fiscal y recomendaciones del informe pericial de la Facultad de Psicología, sino que además, planteada la nueva situación por la que pasa el apelante, que requieren un cambio en las medidas en día impuestas, que se encuentran en apelación, y vuelve a obviarlas, e incluso le condena en costas. Considera el recurrente que existe una contradicción manifiesta entre lo que se pretende conseguir en la sentencia en relación con la situación económica del apelante, y la negativa absoluta y tajante a cualquier tipo de modificación de los regímenes de visitas, puesto que en las medidas vigentes, teniendo en cuenta horarios escolares y horas de descanso, los horarios son desiguales en cuanto a tiempo y calidad de estancias, dado que el padre tiene más horas plenas de fines de semana que incluso la madre y durante la semana la madre disfruta de más horas que incluso teniendo en cuenta su trabajo, el horario de colegio, deberes escolares y el debido descanso para los menores; y el apelante no va a poder acudir a procesos formativos, de selección, etcétera, ante la prueba fehaciente de que previamente la esposa no le ha facilitado cambio o ayuda alguna, sin antes al contrario, reiterando la tabla confeccionada en la demanda que recoge los horarios de permanencia de los menores con cada progenitor que igualmente se hizo constar en la apelación de la sentencia de primera instancia; añadiendo que resulta difícil pretender que el desempleo sea sólo transitorio cuando tienen un caos e inestabilidad en su vida privada, que le supone una barrera a la hora de encontrar un trabajo. En segundo lugar, impugna el recurrente la pensión alimenticia fijada en la sentencia, que aunque reconoce que le hace una pequeña concesión, reduciendo la pensión alimenticia a un mínimo de 250 € para cada hijo, a partir de enero de 2014, considera que dicha concesión es insuficiente, residual y no variaría la situación real del apelante, que a la fecha del recurso ha venido abonando la cantidad de 1500 € en concepto de pensión alimenticia por sus tres hijos, alegando que los ingresos del padre ascienden a 1206 €, y descontados los gastos ordinarios y extraordinarios y la pensión de alimentos, tiene un déficit de -1517,52 €, mientras que la madre, tiene unos ingresos de 3200 €, y descontados los mismos gastos ordinarios extraordinarios, y añadida la pensión de alimentos, resulta en positivo una cantidad de 3436,28 €, resultando patente la situación de desigualdad entre ambas partes, invocando el artículo 14 de la Constitución española y solicitando una pensión alimenticia de 200 € por hijo a abonar por el padre cuando la guarda y custodia la esté ostentando la madre, y de 500 € a abonar por la madre en los meses en los que la guarda y custodia corresponda al padre; y subsidiariamente una pensión de alimentos de 600 € mensuales a razón de 200 € por hijo. En su defecto, de forma alternativa, se interesa en el recurso que se fijen las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y que no se impongan las costas a ninguna de las partes. A este recurso se opone la parte apelada que señala que la sentencia apelada ha contemplado la situación económica por la que atraviesa el Sr. Raimundo , actualmente en desempleo, acordando que se mantenga la pensión de alimentos de los hijos fijada en 1500 € hasta finales de año, y a comienzos de 2014, si permanece en dicha situación de desempleo, reduce la pensión a la cantidad de 750 € mensuales, y en el momento en que pueda acceder al mercado laboral se incrementaría al 30% de sus ingresos con el citado mínimo; y en cuanto al régimen de visitas y custodia, manifiesta la parte apelada que resulta sorprendente que el apelante pida estar más tiempo con sus hijos, cuando ni siquiera los tiene en su compañía los periodos que se acordaron en la sentencia, y así, por ejemplo, el pasado verano, no los tuvo en el mes de agosto avisando un día antes a la madre, aduciendo problemas económicos. El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso, y manifiesta que interesó la desestimación de la demanda por las razones acogidas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia apelada, pretendiendo el apelante rebajar la pensión de alimentos a toda costa alegando estar en desempleo desde hace 10 meses, habiendo cobrado una indemnización de 64.000 €, tratándose de personal altamente cualificado, que reconoció estar en búsqueda permanente de empleo, lo que lleva a que no puede entenderse permanente sino puramente transitoria dicha situación, incompatible por otra parte con la actitud económica en otros ámbitos, como lo demuestra el hecho de seguir residiendo en un inmueble de 900 € al mes.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-Comenzando con el régimen de custodia y visitas interesado, la parte apelante reconoce haber reproducido en su demanda, la tabla de permanencia del hijo con ambos progenitores, que ya invocara en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que pretende modificar, de donde puede colegirse que ningún hecho nuevo está alegando, debiendo ser resuelta la cuestión en el recurso de apelación contra la primera de las sentencias dictadas que fija el régimen de custodia y vivitas. Y es más, el único argumento nuevo que se arguye es el acceso a la situación de desempleo, pretendiendo un régimen de estancia con sus hijos más amplio que pase en una segunda fase a periodos de dos semanas y posteriormente de dos meses, lo que contrasta con su alegación en el recurso de que la situación actual le impide acudir a cursos de formación o selección, que aún sería pero con el régimen de custodia que propone. Esta Sala comparte la argumentación de la Sentencia apelada para denegar este cambio, pues no se ha acreditado una alteración sustancial que lo justifique, ya que la situación de desempleo (no se sabe si temporal o permanente ) no puede considerarse como suficiente para alterar una rutina de convivencia de los menores ya asentada y en la que los hijos se encuentran bien, según el interrogatorio del padre, pues podría generar perjuicios a los menores al desestabilizar su actual modus vivendi. E incluso en la sentencia apelada se llega a afirmar, con toda razón, que el deseo del padre de estar más tiempo con sus hijos contrasta con el hecho de que ni siquiera los ha tenido consigo el tiempo se fijó en la Sentencia, como por ejemplo en el verano anterior.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo. La sentencia apelada tiene en cuenta el acceso a la situación de desempleo, pero valora igualmente otras circunstancias que no pueden ser obviadas por esta Sala, y que el Ministerio Fiscal destaca igualmente en la oposición al recurso, cuales son, el escaso tiempo transcurrido desde el acceso al desempleo (lo que le lleva a establecer una reducción con efectos a partir de enero de 2014, para el caso de que se mantuviese dicha situación), y que el mismo reconoció en el interrogatorio que se encuentra en búsqueda activa de empleo, siendo su deseo 'escoger' al menos inicialmente aquellos trabajos que puedan surgirle para poder permanecer en Málaga, unido a su alta cualificación personal, así como al hecho de haber percibido una indemnización en Octubre de 2012 de unos 64.000 Euros, unido a signos externos como es vivir en un piso por el que paga 900 Euros al mes, debiendo priorizarse la contribución al sustento y necesidades de sus hijos. Por todo ello, se considera correcta la decisión de instancia, sin que en el recurso se hayan invocado razones que justifiquen reducir aún más la pensión de alimentos, que recuérdese, se ha reducido a un 50% mientras dure la situación de desempleo.

En cuanto a las costas, ciertamente en la sentencia apelada aunque se estima parcialmente la demanda se acuerda su imposición a la parte actora, pronunciamiento que evidencia una apreciación de haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC ), por estimar claramente infundada la pretensión de cambio de custodia, y sin que este pronunciamiento haya sido debidamente impugnado ni justificadas las razones para su no imposición, limitándose a pedir en el suplico que no se impongan a ninguna de las partes. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Raimundo , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, en los autos número 644/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-