Sentencia Civil Nº 84/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 487/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00084/2015

SENTENCIA NUMERO: 84-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 910/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 487/14, en el que son apelantes, de un lado, DON Antonio , representado por la Procuradora Dª Elisa Borobia Lorente y asistido por la Letrada Dª Yolanda Mompel Lasheras y de otro DOÑA Fátima , representada por la Procuradora Dª María del Carmen Maestro Zaldivar y asistida por la Letrada Dª Isabel Leonar Puri, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 11 julio 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Borobia Llorente, en nombre y representación de Don Antonio , frente a Doña Fátima , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 5 de julio de 2011 dictada en autos nº 1070/10B en los siguientes extremos:

1º/ Con efectos del mes de noviembre de 2013 queda sin efecto la obligación del Sr. Antonio de abonar pensión de alimentos para la hija común mayor de edad Dª Marisa .

2º/ La reducción del importe de la pensión mensual de alimentos a abonar por el Sr Antonio al hijo común Eduardo , con efectos desde el 1 de agosto de 2014, a la suma de 200 € al mes, actualizables y a abonasr conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio.

3º/ La reducción del importe mensual de la asignación compensatoria a abonar por el Sr. Antonio a la Sra. Fátima , con efectos desde el 1 de agosto de 2014, a la suma de 400 euros al mes, actualizables y a abonar conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio.

Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 20 enero 2015 para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren actor y demandada.

Ambos suplican la revocación parcial de la sentencia; la segunda únicamente en el apartado 1º del fallo, en cuanto retrotrae los efectos de la extinción de la pensión de la hija a la fecha de interposición de la demanda; y el actor, en el apartado 2º, en cuanto no extingue, sino que reduce a 200 € -dice que mensuales- la pensión de alimentos de Eduardo , el hijo, y en el apartado 3ª, por no extinguir la pensión compensatoria ni limitarla en el tiempo, reduciéndola únicamente en su cuantía, recurriendo asimismo la declaración de permanencia sin alteración del resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada.- Solicita la recurrente que los efectos de la extinción de la pensión de alimentos de la hija no se lleven a noviembre de 2013, mes de interposición de la demanda, sino que se produzcan desde la fecha de la sentencia.

A la extinción de la pensión de alimentos de los hijos no debe dársele como regla general efectos retroactivos. Se trata de pensiones establecidas por resolución judicial que, mientras no se haya reconocido judicialmente la nueva situación, siguen siendo plenamente ejecutivas, no pudiendo la resolución extintiva retrotraer su eficacia a momentos anteriores, al implicar tal pronunciamiento una valoración de la permanencia o no de los factores que determinaron su inicial aprobación judicial, que debe seguir surtiendo sus plenos efectos en tanto en cuanto no quede sustituida por un nuevo pronunciamiento y desde la fecha del mismo (vd arts. 106 C.C . y 774.5 LEC ).

Al folio 242, sin embargo, obra documento, no aportado por Marisa , como se dice en la sentencia, ni traído a su petición, sino a la de D. Antonio , como prueba anticipada (folio 219), en el que la referida hija manifiesta tener medios propios de vida, que no le es necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia y, en consecuencia, que desde esa fecha -12-9-12- ya no debe serle abonada la pensión. Se trata, ciertamente, de un documento mecanografiado, no se sabe si redactado por la hija, que sí estampó en él la firma que luego, rechazada por el Juez la testifical propuesta por su padre, no tuvo oportunidad de ratificar. El documento, sin embargo, no fue en ningún momento impugnado por la parte contraria -doña Fátima -, que, pesando sobre ella como pesaba tal carga, no propuso la oportuna prueba en demostración de la que había sido su postura en su contestación, en la que había negado la presentación de ese escrito, sin que tal prueba quede desde luego supuesta por el hecho esgrimido de que Marisa siguiera viviendo con ella, que no tuviera un contrato fijo, que sus ingresos no superaran los 750 € mensuales y que la demandada tan solo dispusiera de una pensión compensatoria de 500 € mensuales.

Es, pues, ajustado a Derecho que la extinción de la pensión se produzca al menos, como dice el Juez, con efectos desde la presentación de la demanda, al fin de evitar el abuso o enriquecimiento supuesto por el cobro de la pensión tras la renuncia formulada, consideración que abona la excepción a la regla general de irretroactividad de los efectos de la extinción de la pensión.

TERCERO.- Recurso del actor.- La sentencia de instancia reduce a 400 € mensuales la asignación compensatoria que en el divorcio se le fijó a la demandada en cuantía de 500 € mes -526,85 € en el momento de interponerse la demanda-, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita su extinción y, subsidiariamente, su reducción a 200 € por tiempo de un año.

En el señalamiento de la compensatoria en el divorcio se tuvo en cuenta los años de convivencia, la dedicación de Dña Fátima a los cuidados de la familia y su carencia de recursos, limitados a 80 € obtenidos por el alquiler de la plaza de garaje de DIRECCION000 , y, del lado del actor, que era titular de diversos bienes y disposiciones bancarias, un 'relevante patrimonio inmobiliario'. Y en la reducción recurrida, básicamente, la mejora de la capacidad económica de la Sra. Fátima , tras percibir en junio 2013 los 63.770 € que en cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sección le entregó el 14-5-13 el Sr. Antonio , no habiendo experimentado los ingresos de este variación reseñable.

El recurrente, aparte su disconformidad con los años de efectiva convivencia, aspecto aquí inoperante, alega que actualmente no existe entre él y la demandada ningún tipo de desequilibrio económico, pues la única diferencia, consistente en la carencia de empleo e ingresos en Dña. Fátima , solo se debe a su desinterés en el ingreso en el mercado laboral.

Ciertamente, el desequilibro económico que la pensión trata de compensar no solo puede estimarse superado cuando su beneficiario accede al mercado laboral, sino cuando es precisamente ese desinterés el que impide el acceso. Como dice la STS 23-1-12 con cita de la de 15-5-11 , 'el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención'.

La documentación aportada acredita, sin embargo, la realización de dos cursillos por la demandada, uno de 140 horas -'Financiación de Empresas'-, antes del divorcio, y otro de 280 horas -'Gestión Administrativa en el Ámbito Sanitario', después del divorcio, del 1-8-12 al 30-11-. Presentó su currículum a tres empresas los días 12 y 16-1-11 y el 14/11, todos ellos antes del divorcio. El 26-9-12 formula una petición de modificación de destinos en su inscripción en la bolsa de empleo de personal estatutario temporal, añadiendo los Centros de Calatayud, Alcañíz y Huesca y el Curso de 'Financiación de Empresas', y el 13-2-13 -la demanda se presenta en noviembre de 2013- formula 'Petición incorporación de nuevos meritos', incorporando a su expediente el curso de 'Gestión Administrativa en el Ámbito Sanitario'.

El desinterés y pasividad que el recurrente esgrime no aparecen, pues, acreditados con la debida nitidez, al margen del fracaso de los intentos de la demandada, en el que sin duda han jugado su edad -53 años actualmente-, sus 14 años de ausencia en el mercado laboral, la larga crisis económica e incluso, con agravamiento indudable de sus dificultades en el logro de un empleo, los problemas de salud padecidos, con dos intervenciones, la primera en noviembre de 2010, pero la segunda en junio de 2012.

En las circunstancias del caso, por tanto, no se estima procedente la extinción de la pensión, sino una prudente reducción de su importe, que de los 400 € fijados en la instancia se rebajan a 300 € mensuales, cantidad que por reconsideración de los factores tenidos en cuenta en el señalamiento de la asignación se estima más congruente con la capacidad económica del obligado, tras el pago de los citados 63.770 €, y conceptos a su cargo, pues las variaciones experimentadas por su salario son insignificantes. Sin limitación temporal, pues no debe resentirse la función de restablecimiento del desequilibrio que constituye la razón de ser de la pensión y en las circunstancias personales de la demandada, en el actual momento económico, no cabe una previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad -vd STS 29 noviembre 2008 -.

CUARTO.-En lo que respecta a la pensión de Eduardo , en el divorcio se dijo que el padre debía hacer frente a todos los gastos relativos a los estudios de su hijo y pagar a la madre una pensión de 300 € el mes en que dicho hijo conviva con la madre.

El actor, en la modificación de medidas instada, solicitó la extinción de esa pensión, con efectos desde la interposición de la demanda, debiendo compartir ambos progenitores al 50 % todos los gastos relativos al menor'.

La sentencia de instancia desestima la extinción y declara la reducción 'de la pensión mensual de alimentos' del citado hijo 'a la suma de 200 € al mes, actualizables, debiendo continuar el Sr Antonio haciendo frente al resto de sus gastos 'conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio'.

El recurrente, que en su momento no solicitó la aclaración del fallo, dice ahora que la sentencia es incongruente, pues reduce la pensión a 200 € y dispone que su pago sea mensual, cuando la sentencia de divorcio dijo que solo debía tener lugar en aquellos meses en que el hijo conviviese con la madre y nadie ha pedido que tal pago lo sea al mes.

La redacción del apartado 2º del fallo puede dar lugar a lecturas desviadas y debió justificar en su momento la aclaración que la ahora recurrente no pidió; sin embargo, leído el fallo y puesto en relación con el suplico de la demanda y la fundamentación de la sentencia, lo cierto es que lo que se declara es la reducción a 200 € al mes 'del importe de la pensión mensual de alimentos a abonar por el Sr Antonio al hijo común Eduardo ', frase que en nada autoriza la lectura que de ella hace la demandada, pues lo que el Juez reduce es la pensión que el Sr Fátima venia pagando -la pensión de los meses alternos en que el hijo está bajo la custodia de su madre-, sin que en ningún momento se establezca una pensión mensual, pues es claro que tal 'reducción' no sería tal -la pensión anterior a la reducción importaba 1800 € al año (300 x 6) y la que la demandada traduce de su lectura del fallo alcanzaría los 2400 € (200 x 12)-.

Por lo demás, debe desestimarse la extinción de la pensión de Eduardo , solicitada en consideración a su llegada a la mayor edad -el pasado 8 diciembre cumplió los 18 años-, pues si ha llegado el hijo a la mayoría de edad, no ha completado su formación, situación en la que la obligación de costear los gastos de su crianza y educación persiste ex art 69 del CDFA, a cuyo tenor '1.- Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos -esto es, los deberes previamente establecidos-, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2.- El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos'.

Y se desestima también la pretendida asunción por ambos progenitores de todos los gastos del menor al 50 %, igualmente solicitada en consideración a la llegada de Eduardo a la mayor edad, y ello por las mismas razones dadas respecto de la pensión. Los gastos de estudios a cargo del padre se

mantienen, no introduciéndose en ellos ninguna modificación, ponderada la situación económica de la madre y la reducción introducida en la pensión de Eduardo y en la asignación compensatoria. Y en cuanto a gastos extraordinarios se estará a lo previsto para ellos en el FJ 5 de la sentencia de divorcio, con arreglo a lo dispuesto por el art 82.4 del CDFA.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de la demandada en atención a la índole de los intereses en juego, ni sobre las causadas por el recurso del actor, por su estimación parcial.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima y estimando parcialmente el de D. Antonio , uno y otro contra la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada el 11 julio 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución en el único sentido de rebajar a 300 € mensuales la asignación compensatoria señalada a favor de Dña. Fátima , confirmándose en lo demás los restantes pronunciamientos, con la aclaración que respecto de la pensión de Eduardo queda hecha en el FJ tercero. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Doña Fátima para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Don Antonio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.