Sentencia Civil Nº 84/2015, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 581/2011 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00084/2015

XDO. DO MERCANTIL N. 3 DE PONTEVEDRA

(con sede en Vigo)

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

6360A0

N.I.G.: 36038 47 1 2011 0300415

SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000581 /2011

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000581 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. HORMIGONES VIGO S. A., Jaime

Procurador/a Sr/a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado/a Sr/a. EDELMIRO PEREZ GONZALEZ, EDELMIRO PEREZ GONZALEZ

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 581/11

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA nº 84/2015

En Vigo, a 30 de abril de 2015.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 581/11 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a HORMIGONES VIGO SA y D. Jaime como persona afectada por la calificación, representados ambos por el procurador Sr. Estévez y asistidos por el letrado Sr. Pérez González.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha 13 de febrero de 2014 se acordó la aprobación del plan de liquidación de HORMIGONES VIGO SA, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO- Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al Sr. Jaime como responsable, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.

TERCERO- Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 29 de abril de 2015 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable toda vez que se pusieron de manifiesto al juzgado las siguientes circunstancias, que han de dar lugar a la concurrencia de los supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164.2 1 º, 2 º, 5 º y 6º LC, así como 165.2º LC , con inhabilitación por quince años y cobertura del déficit en la totalidad del pasivo no satisfecho.

En similares términos se produce el Ministerio Fiscal.

Concursado y afectado por la calificación niegan la comisión de las conductas.

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

Por razones de sistemática procesal, pasaremos a examinar en primer lugar las presunciones iuris et de iure que se aducen como causa de culpabilidad ex articulo 164.2-descartando, en caso de que se estimen concurrentes, cualquier vinculación causal con la causación de la insolvencia por no ser necesaria en absoluto, pese a la tesis esgrimida por los afectados por la calificación-, y en segundo lugar la presunciones iuris tantum del artículo 165.3 LC.

TERCERO- Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

- Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.

- Llevanza de doble contabilidad.

- Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La Administración Concursal hace referencia al supuesto primero; aunque se vuelve a insistir en que la detección de cualquiera de dichas conductas supondría por sí misma la culpabilidad del concurso, la intensidad o extensión de la pena de inhabilitación o de la eventual sanción ex articulo 172 dependerá de la gravedad y reiteración de las conductas acreditadas.

a- Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

El artículo 25 del código de comercio dispone que ' Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario ', y los siguientes preceptos abundan en los demás libros de llevanza obligatoria y su contenido; así, conforme a un criterio normal de facilidad probatoria- artículo 217.6 lec -, el afectado por la calificación puede verificar sin más problemas su adecuada llevanza.

Por tanto, no basta solo el resumen anual propio de las cuentas anuales, sino que debe la contabilidad ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad y por eso dice el art. 25 que se llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización, bien antes de su utilización (poniendo en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro), bien a posteriori (al ser válida la realización de asientos y anotaciones, por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después se encuadernan correlativamente para formar los libros obligatorios) pero siempre antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio, con la posibilidad de legalización a través de procedimientos telemáticos (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de mayo de 1999) y que deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables y sin que puedan utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación y cuya conservación, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, le corresponde al empresario.

Por otra parte, la legalización es imprescindible en el proceso de llevanza de una contabilidad ordenada, porque impide la alteración de los asientos después del cierre contable; de ahí que los Registros Mercantiles estén obligados a llevar un libro de legalizaciones- artículo 27 RRM -, el carácter obligatorio de la legalización de tales libros obligatorios- artículo 329 RRM -, y el hecho de que los libros deberán estar encuadernados de modo que no sea posible la sustitución de los folios y deberán tener el primer folio en blanco y los demás numerados correlativamente y por el orden cronológico que corresponda a los asientos y anotaciones practicados en ellos- artículo 333 RRM -.

La Administración Concursal afirmaba ya en el informe que las últimas cuentas anuales depositadas fueron las relativas al ejercicio 1997; dicha cuestión ya fue tenida en cuenta por el auto que declaraba al concursado en concurso necesario, que mencionaba expresamente que el concursado no había aportado en su escrito de oposición la contabilidad obligatoria. Ahora, como entonces, una afirmación de esa naturaleza es muy sencilla de contrarrestar si realmente existen; ya se hubieran podido aportar a la Administración Concursal para la realización del informe, pero nada obstaba para que, de existir, se aportaran en la oposición a la calificación culpable, por lo que sólo puede concluirse que no existen, y resulta casi ofensivo que el escrito de oposición discuta este punto: lo que el concursado ha facilitado es un conjunto heterogéneo de declaraciones fiscales incompletas, pero incumplió sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, sin que la vaga explicación sobre el sistema de llevanza ofrecida por D. Teofilo en su testifical clarifique algo tan sencillo de acreditar como lo expuesto.

Ello ya determina la calificación culpable del concurso, pero el principio de exhaustividad, sin embargo, nos obliga a valorar el resto de las conductas descritas por la administración concursal.

CUARTO- Salida fraudulenta de bienes los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (164.2.5)

Manifiesta la administración concursal que los activos, según la escasísima documentación facilitada por el deudor, ascendía a más de 7 millones de euros; pero la confección del informe no pudo comprobar la existencia física de los mismos, de lo que deduce que han podido salir fraudulentamente.

En una situación como la descrita, nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones sobre el solapamiento de esta conducta con la irregularidad en la llevanza de la contabilidad: como bien afirma la administración concursal, esos activos o no existían o han salido indebidamente. Lo que no pueden es concurrir simultáneamente las dos conductas. Y, en este caso concreto, la administración concursal ha realizado el inventario de forma completamente estimativa, sobre datos extrapolados - sic- de los facilitados por la concursada, datos que no constan en los libros obligatorios porque, sencillamente, no se llevaban desde el año 1997, de suerte que cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia.

Llama la atención que, por primera vez en la oposición a la calificación culpable, se den ciertas explicaciones - palmariamente insuficientes- sobre el destino de los bienes, relativos a instalaciones técnicas, maquinarias, utillaje, aportaciones financieras y fianzas, que no ayudan a explicar el destino de los mismos - si se vendieron bienes como chatarra, deberían figurar los ingresos por la misma-. Pero no podemos afirmar que salieran del patrimonio del concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Todo se subsume en una gravísima inexistencia total de contabilidad, que tendrá consecuencias evidentes tanto en la extensión de la culpabilidad como en el déficit concursal.

QUINTO- Incumplimiento del deber de solicitar concurso- artículo 165.1-.

La administración concursal recurre al hecho de que los fondos propios eran negativos al tiempo de la declaración. El comentario merece alguna precisión. En primer lugar, no se puede identificar los fondos propios negativos con insolvencia, pues obedecen a situaciones distintas. Desbalance no es insolvencia, pese a que sean situaciones que frecuentemente se solapan. Sin embargo, el auto en el que se declaraba el concurso necesario ponía énfasis en la existencia de apremios generalizados de ejecución en el año 2010, además de la deuda líquida, vencida y exigible del acreedor instante, que fue firme en 24 de septiembre de 2010, tras la desestimación del recurso de apelación por la Ilma. Audiencia Provincial; y teniendo en cuenta que el concurso fue declarado como necesario, a instancias de un acreedor, y tras la resistencia puramente formal a la declaración, obvia decir que se incumplió el plazo previsto en el artículo 5 LC , porque ni siquiera solicitó el concurso, sino que fue instado a ello.

Dicho motivo, por tanto, ha de ser estimado.

SEXTO- Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal-165.2º LC-.

La administración concursal pone de manifiesto que no le ha sido facilitada la más mínima documentación ni información, a pesar de la colaboración de su letrado. Lo cierto es que no constan requerimientos realizados al Sr. Jaime de forma fehaciente, ni constan solicitudes de requerimientos judiciales tras la desatención de éstos. Estimamos más creíble, como afirma el demandado en el acto de la vista que, más que una falta de colaboración, lo que hay es una ausencia total y absoluta de datos. No se dieron porque no se tenían. Volvemos a la gravedad esencial e intrínseca de la primera de las conductas.

SÉPTIMO- Responsabilidad por el déficit concursal en la liquidación .

Solicitada a instancias de la administración concursal y Ministerio Fiscal, interesa poner de manifiesto que la STS 6-10-11 ha venido a clarificar, en cierta medida, la discusión abanderada por distintos órganos judiciales sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, sobre la base, además, de un título de imputación idéntico al presente- irregularidades contables relevantes-. En síntesis, la sentencia sostiene los siguientes extremos,

La cláusula general del artículo 164.1 describe un tipo de daño.

Las presunciones legales del artículo 164.2 describen un tipo de actividad.

La responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad, sino que precisa una justificación añadida.

Esa justificación supone un reproche añadido, subjetivo u objetivo en función del tipo.

En un tipo como el aplicado, la causalidad es completamente ajena.

Sin embargo, lo cierto es que el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 al exigir que la cobertura del déficit venga vinculada a la ' medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',aunque, como se encarga de precisar la STS 12-1-15 , Pleno, ' Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'

El concursado y afectado por la calificación manifiestan en sus escritos de oposición que, a lo sumo - siempre de forma subsidiaria-, la responsabilidad concursal debería abarcar únicamente a los créditos insinuados y reconocidos en el concurso por AEAT, D. Juan Manuel y Novacaixa Galicia, pues entiende que el resto de los créditos están prescritos. La afirmación, una vez más, roza la temeridad. Si los créditos están incluidos en la lista de acreedores, forman parte del déficit no satisfecho en la liquidación. Tiempo tuvo el concursado de impugnar el informe si consideraba que el resto de las reclamaciones estuvieran prescritas.

Aun conociendo de antemano la ausencia de bienes del afectado por la calificación- al menos en la averiguación ordinaria que se hizo de su patrimonio, al intentarse la medida cautelar de embargo preventivo de sus bienes- y, por lo tanto, la eventual ineficacia del pronunciamiento, lo cierto es que el mismo debe abarcar a la totalidad del déficit concursal: se trata de un abandono total y absoluto, a su completa suerte, de la llevanza de la administración empresarial, un desentendimiento global de sus obligaciones contables, que ha impedido comprobar la existencia de activos y su valoración, comprobar si los mismos salieron y si lo hicieron de forma fraudulenta, ejercitar acciones de reintegración de la masa. La situación de opacidad es tan grave que debe tener sus máximas consecuencias.

OCTAVO- No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores cesaron consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

NOVENO- La pena de inhabilitación será de DIEZ años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho.

DÉCIMO-En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente y la estimación sólo parcial de las alegaciones de las partes que sustentaron la culpabilidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de HORMIGONES VIGO SA es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.1º Y 165.1 LC.

b) que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Jaime , tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDE NOa D. Jaime a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales y contra la masa la totalidad de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento del afectado por la calificación, para lo cual se requiere a éste su identificación en plazo máximo de 5 días mediante certificación literal de nacimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.