Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 592/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000592/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000795/2010

SENTENCIA Nº 84/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente Acctal.: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Magistrada: Dña. Susana Martinez Gonzalez

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En ELCHE, a veintiseis de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000795/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante ORNA GESTION S.L, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.EMIGDIO TORMO RODENAS y dirigida por el Letrado Sr/a. JUAN VICENTE VIVES CANO, y como apelada C.P. URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador Sr/a. MIGUEL MARTINEZ HURTADO y dirigida por el Letrado Sr/a. FRANCISCO J. SENENT BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3/03/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por ORNA GESTION S.L, contra C.P. URBANIZACIÓN000 , debo acordar y acuerdo absolver a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra, con condena en costas para la actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ORNA GESTION S.L en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000592/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/02/2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia la demanda y ampliación de la misma deducidas por Orna Gestión SL con la pretensión de que se declarasen nulos los acuerdos de las Juntas generales de la Comunidad demandada de fechas 8 de agosto de 2009 y 8 de agosto de 2010 en los que se fijaban la deuda que la demandante tenía pendiente con la comunidad, en cuanto propietaria de los locales comerciales 1 a 28 de la fase F del complejo.

Recurre la actora alegando, nulidad declarada judicialmente de la liquidación de la deuda de 2007 inexistencia de cuotas y liquidaciones validas siendo nulos los fijados. Los locales no contarían con coeficientes de participación , la cuota de los locales va referida a la fase F no a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 Vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a los hechos negativos y a la inversión de la carga de la prueba. No le correspondería acreditar la inexistencia de cuotas, la carga de la prueba se desplazaría a la demandada. Incumplimiento por la demandada de la exhibición de documentos acordada, lo que evidencia la inexistencia de cuotas debiendo aplicarse el art 329.1 LEC . Por último según la jurisprudencia de la Audiencias las certificaciones de deuda emitidas por la comunidad no implican veracidad si no se aporta los documentos que le sirven de base. No aportando la comunidad el documento en el que se fijen de forma clara las cuotas de participación debe declarase la nulidad.

Se opone la recurrida alegando que aunque aparentemente se impugnen las cuotas de los años 2009 y 2010 lo que se cuestiona es la legitimación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 para reclamárselas en cuanto propietaria de 28 locales comerciales de la urbanización. Apoya su oposición esencialmente en resoluciones judiciales anteriores con contenido similar asi la 288/07 y en especial en la Sentencia del esta Seccion 9ª de 9 de mayo de 2012 . Que tras dicha sentencia no han variado las circunstancias, por lo que los acuerdos liquidatarios de las deuda de los ejercicios 2009 y 2010 son plenamente validos y vinculantes para los comuneros y en concreto para la recurrente en l proporción fijada para la fase F de un 88/462%

SEGUNDO.-Existe una extensa doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la eficacia prejudicial de las resoluciones judiciales precedentes recaídas entre las mismas partes.

Citamos algunas: STC 204/2003 'El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquéllas un relación de estricta dependencia. No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial firme ( STC 163/2003, de 29 de septiembre , FJ 4), debiendo tenerse muy presente, por lo demás, que la determinación del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada constituye una cuestión que corresponde a la estricta competencia de los órganos judiciales, por lo que sus decisiones en esta materia sólo son revisables en sede constitucional si resultan incongruentes, arbitrarias o irrazonables ( SSTC 242/1992, de 21 de diciembre , FJ 3 ; 92/1993, de 15 de marzo , FJ 3 ; 135/1994, de 9 de mayo , FJ 2 ; 43/1998, de 24 de febrero , FJ 4 ; 15/2002, de 28 de enero , FJ 3 ; 156/2002, de 23 de julio , FJ 3)'.

STC 8/2014 'Como es sabido, desde una perspectiva general, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE EDL 1978/3879 protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en Sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial , impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia que haya adquirido firmeza.

STC 18/10/2010 si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes (entre otras, SSTC 159/1987, de 26 de octubre , FJ 2 EDJ 1987/159 ; 135/1994, de 9 de mayo , FJ 2 EDJ 1994/4103 ; 198/1994, de 4 de julio , FJ 3 EDJ 1994/5790 ; 59/1996, de 15 de abril , FJ 2 EDJ 1996/1430 ; 43/1998, de 24 de febrero , FJ 3 EDJ 1998/2922 ; 53/2000, de 28 de febrero , FJ 6 EDJ 2000/1884 ; 55/2000, de 28 de febrero , FJ 4 EDJ 2000/1886 ; 207/2000, de 24 de julio , FJ 2 EDJ 2000/20486 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 EDJ 2000/46412 ; y 151/2001, de 2 de julio , FJ 3 EDJ 2001/15491 ). Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial , impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza.'

STC 135/1994 'Ciertamente, como este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones, una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E . consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ella declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material -reconocido básicamente en el art. 1.252 C.C .- se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes. ( SSTC 77/1983 , 159/1987 , 58/1988 , 119/1988 , 12/1989 , 189/1990 , 1/1991 , 242/1992 , 92/1993 ).

STS 7/11/2013 La sentencia de esta Sala núm. 307/2010, de 25 de mayo, recurso núm. 931/2005 , declaró: 'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.' El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ). ' El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 )'.

STS 25/10/2005 'Como afirma la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , debe distinguirse entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La primera 'es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso'. La eficacia de la cosa juzgada material puede ser positiva o negativa. 'La eficacia es positiva o prejudicial cuando dicha cuestión no es objeto único del otro proceso sino que forma parte de éste, en cuyo caso la sentencia que recaiga deberá tener como punto de partida y en ningún caso contradecir lo resuelto en la anterior sentencia'

En definitiva entre las mismas partes lo resuelto en firme en un proceso anterior deviene vinculante pues como se ha dicho de forma grafica no puede ser cierta una cosa y su contraria.

TERCERO.-En nuestro supuesto no es controvertido que las partes son las mismas, en concreto la Comunidad de Propietarios del complejo URBANIZACIÓN000 y la propietaria de los locales comerciales 1 a 28 de la fase F del complejo, llamada antes, según la propia actora, Inmuebles Turísticos de Torrevieja SL y ahora Orna Gestión SL.

Pues bien la Sentencia de esta Sala recaída entre las mismas partes en 9/5/2012 dijo: 'Como indica la comunidad de propietarios apelante en su contestación a la demanda interpuesta por la entidad Inmuebles Turísticos Torrevieja, S.L., lo que ha de ser objeto del presente pleito es si los 28 locales comerciales titularidad de la parte demandante, forman parte de la comunidad de propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', y por ello los titulares de los locales comerciales están obligados a abonar en la proporción que corresponda los gastos generales de la misma. Esto constituye precedente necesario para resolver sobre la acción de nulidad de los acuerdos promovidos por la demandante. Esto es así, porque la sentencia de esta Sección Novena, de 24 de octubre de 2007, revocó la dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche , de fecha 30 marzo 2007 , exclusivamente por razones formales, concretamente por falta de citación a junta de dicha entidad hoy demandante. Y como recuerda la STS de 10 de julio de 2003 'la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos.'. Efectos que ya señalábamos en nuestra sentencia al decir que 'sin que proceda por tanto conocer de las razones de fondo de la impugnación de tales acuerdos...'. Esta doctrina aplicada al caso que nos ocupa significa que efectivamente las cuestiones relativas a la pertenencia de la apelada a la comunidad de propietarios demandante, así como la de si tiene atribuidas cuotas de participación en la comunidad de propietarios ' URBANIZACIÓN000 ',y le corresponde su pago, han quedado imprejuzgadas. Máxime cuando el acuerdo número 17 de la junta General de 6 agosto 2005, anulado por nuestra precedente resolución, no contenía aprobación alguna de cuota de participación de los locales, para lo que basta su simple lectura, folio 246. Además, en definitiva, su anulación lo que produce es tener que resolver la controversia con arreglo a los títulos constitutivos y demás documentación aportada referente a la comunidad general y subfase F. Pues bien, este tribunal de apelación, una vez examinada toda la documentación aportada en autos, considera que las consideraciones que sobre el fondo de las cuestiones controvertidas efectuó en su día la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, de fecha 30 de marzo de 2007 , folio 311, se ajustan a derecho y, en consecuencia, las asumimos en esta instancia para resolver la controversia. Ciertamente dicha resolución fue revocada quedando sin efecto lo en ella resuelto, mas esto no le impide a la Sala, reproducir en el presente litigio aquella acertada fundamentación jurídica para resolver ex novo el supuesto que ahora nos ocupa. Decía dicha sentencia que: 'Entrando en el análisis del fondo de los acuerdos impugnados el presente caso, debe analizarse, en primer lugar, y a la vista de la impugnación realizada de los acuerdos adoptados en la Junta de 6 de agosto de 2.005, si efectivamente los Locales Comerciales pueden considerarse parte a todos los efectos del régimen de propiedad horizontal y de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 . Debe partirse para ello, del momento en que se constituye la propia Comunidad, lo que debe considerarse se realiza con la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de la primera de las fases de la parcela NUM000 , esto es, la fase DIRECCION000 . En concreto, en las escrituras públicas de fecha 27 de noviembre de 1.987 y 23 de diciembre de 1.987, referidas inicialmente a los 69 chalets de la denominada Fase DIRECCION000 y EDIFICIO000 de la misma, se estableció la distribución de los gastos comunes y generales, tanto de dicha fase como de las restantes fases que iban a construirse en la citada Urbanización, haciéndose una previsión de las construcciones integrantes de las restantes fases, que, según se recogió, irían integrándose tras su finalización en la constituida Comunidad de Propietarios. En la primera de ellas se establecía expresamente cuáles eran los elementos comunes de la urbanización 'totalidad de los terrenos de las doce parcelas que lo forman, así como piscinas, estanques, pista polideportiva, pistas de tenis, zonas ajardinadas, paseos, andanadas, plazoletas , rotondas, terrenos para juegos infantiles, rampas y escaleras peatonales de entrada y salida a los sótanos, alumbrado general, accesos generales, vallas, y demás que por su configuración podrán ser utilizados como elementos comunes', estableciéndose unas normas de comunidad con arreglo a las cuales 'a) el uso y administración de los derechos comunes y demás relaciones de copropiedad se regirán por la Ley de propiedad Horizontal de 21 de julio de 1.960, otras disposiciones complementarias y por el Estatuto o Reglamentos que en su día redacte la Sociedad Promotora referente a todo ello, incluso aparcamientos de los sótanos; b) el uso de los elementos comunes de la total URBANIZACIÓN000 ' les corresponderá a los propietarios y usuarios de chalets integrantes de esta primera Fase DIRECCION000 y, en su día a los componentes de las restantes fases a construir; c) los gastos de conservación, mantenimiento, entretenimiento y mejora de tales elementos serán costeados por los copropietarios de los chalets y EDIFICIO000 ', quedando asignada a cada uno de ellos una cuota igual, y sin perjuicio de observar para los acuerdos el régimen jurídico de la Ley de Propiedad Horizontal y demás disposiciones vigentes. Se fija como cuota total de participación para todas las fases, la de 462 participaciones; d) ello no obstante, los propietarios de chalets, de las Fases A, B, C, E y F no participarán de tales gastos hasta que, terminada la construcción, hayan tomado posesión de sus respectivas propiedades'. Y en la segunda de las escrituras citadas se hace constar expresamente que 'contribuirán con arreglo al porcentaje que corresponda a los gastos generales para el adecuado sostenimiento, administración, conservación, reparación ordinaria y extraordinaria, y mejora de la Urbanización, sus servicios, instalaciones, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, tales como viales, accesos, zonas verdes, zonas de uso común para los habitantes de la Urbanización, alumbrado público, recogida y eliminación de basuras, establecimiento de aguas, saneamiento y alcantarillado, etcétera. Al pago de estos gastos contribuirán, respectivamente, las parcelas a las que estén destinados los elementos, instalaciones, y los servicios que los motivan, sin que la no utilización posible de algunos de ellos exima del cumplimiento de esta obligación, considerándose que los destinados al conjunto de la Urbanización están afectos a todas las parcelas de las mismas. La cuota de cada parcela se determinará en función de los metros cuadrados de su superficie en relación con el total de la superficie de las parcelas que deban contribuir'. De todo ello se desprende que en el momento de Declaración de Obra Nueva y Constitución de la Comunidad de Propietarios se crea un Conjunto Urbanístico determinando que cualquiera de las fases que, dentro de las previsiones, se construyera con posterioridad, quedaría integrada dentro de la Comunidad de Propietarios, debiendo sus integrantes contribuir, según la cuota de participación que correspondiera, al mantenimiento de los gastos comunes de todo el Conjunto. De hecho, en el libro fundacional de la Comunidad, y, en concreto, en el acta de la Junta celebrada en fecha 9 de abril de 1.989, se hace constar que se constituye la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 fase DIRECCION000 , que era la única construida, con la evidente intención de que cualquiera de las sucesivas fases quedaría automáticamente integrada en la misma. Incluso dentro de la misma escritura se introduce ya una referencia a la futura construcción de una 'zona comercial' en la fase F del complejo, y la incluye en la distribución de los gastos comunes y generales, con una participación del 88/462 por 100. Dicho título constitutivo en modo alguno puede considerarse modificado con posterioridad en legal forma, esto es, mediante acuerdo unánime de todos los copropietarios de los elementos privativos del total complejo. Cierto es que en el año 2.001, el propietario de los locales los eximió del pago de los gastos al otorgar la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de la fase F., redactándose Acta de Constitución de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial y de Ocio URBANIZACIÓN000 , en fecha día 6 de marzo de 2.002 por 'Trust Obras y Servicios S.L.', como propietaria única de los locales comerciales, pero ello no implica que por voluntad unilateral de tales propietarios pudieran quedar desvinculados de la Comunidad y de la obligación de contribuir a los gastos de la misma. Cierto es que en la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de la Subfase I de la Fase F se hace constar que 'la zona recreativa y ajardinada de la urbanización y sus viales interiores, se consideran elementos comunes y exclusivos de las viviendas o bungalows que integran la subfase I, o sea, componentes del uno al cincuenta y uno ambos inclusive' y que 'los gastos de administración, conservación y sustitución de elementos relativos a la zona ajardinada existente en la Fase declarada en la presente escritura, así como sus viales interiores corresponderán por partes iguales a los componentes que se benefician de dichos elementos', pero efectivamente, ha de considerarse que por esa vía pudieran estarse modificando elementos del título constitutivo, sin las formalidades requeridas para ello. Quedan a salvo, no obstante, como señala la demandada, las acciones que a la misma le pudieran corresponder para solicitar la nulidad de tales acuerdos, lo que no procede en modo alguno analizar en el presente procedimiento. Derivado de todo ello, al construirse la Subfase II de la Fase F se atribuyen nuevamente en exclusiva elementos comunes que son de todo el complejo de URBANIZACIÓN000 , no haciéndose referencia alguna a que los locales comerciales deban afrontar incluso los gastos derivados por los elementos comunes de la Subfase I. No obstante, en la propia Escritura de Declaración de Obra nueva y División Horizontal de esta Subfase II , de 31 de diciembre de 2.001, se hace constar que 'en cuanto al Complejo ' URBANIZACIÓN000 ', a cada uno de los componentes formados en esta división horizontal, le corresponde una cuota proporcional a la primeramente indicada al pie de su descripción, en relación a la cuota atribuida a la finca agrupada en todo el Complejo URBANIZACIÓN000 , y sobre cuya finca se está construyendo la Fase F', con lo que, como afirma la demandada, se está reconociendo que los locales comerciales poseen una cuota de participación en los elementos y gastos comunes del total complejo URBANIZACIÓN000 . De todo ello cabe concluir, por tanto, que los acuerdos de la Junta que se impugnan son conformes al título constitutivo y estatutos de la Comunidad, toda vez que no incorporan a la Comunidad de Propietarios demandada a los locales comerciales, que de inicio ya formaban parte de la Comunidad, no llegando a pronunciarse ni siquiera la Junta al respecto, toda vez que en su punto 17 se acuerda estar a la espera del resultado del procedimiento judicial que pensó iniciarse para determinar cuáles eran los elementos comunes y cuáles podrían corresponder a los locales comerciales. Y, en cuanto a la liquidación de la deuda, la misma resulta de las operaciones contables realizadas por la entonces administradora de la Comunidad 'Mediterráneo Servicios de Gestión Inmobiliaria S.A.' en el contexto de una Comunidad de Propietarios única en la que estaban integrados los locales comerciales y debían contribuir al pago de los gastos de la comunidad, dirigiéndose en ese momento a un propietario concreto, 'Inmuebles Turísticos de Torrevieja S.L.', al averiguarse su identidad, no tratándose, por lo expuesto, de una deuda retroactiva. Los acuerdos de liquidación adoptados en Juntas posteriores tienen por objeto tan sólo actualizar las sumas ya liquidadas en Juntas anteriores.'.Estas conclusiones, en esencia, han venido avaladas en resoluciones de esta Sección Novena, como la de 25 de junio de 2007, folio 429, y la de 30 de septiembre de 2009, folio 443, recaídas en otros litigios. Efectivamente, en aquella escritura de noviembre 2007, el propietario único de las 12 parcelas, una vez construida la fase DIRECCION000 , estableció al constituir esta última el régimen de comunidad en propiedad horizontal respecto de la totalidad del complejo urbanístico incluyendo el resto de parcelas, que es por el que se rigen los elementos comunes del total de la urbanización, no los exclusivos de la fase DIRECCION000 construida. Escritura donde ya se hace expresa referencia a la fase F, y a la zona comercial, folio 368, aunque previendo que los futuros propietarios de los chalets y EDIFICIO000 , no participarán de tales gastos hasta que terminada la construcción, hayan tomado posesión de sus respectivas propiedades, lo que por consecuencia lógica también alcanza indudablemente al propietario de los locales comerciales. En consecuencia, los elementos no individualizables del complejo urbanístico son elementos comunes del total de la URBANIZACIÓN000 '. Debiendo cada copropietario, independientemente de la fase en que se encuentre, contribuir con arreglo a su cuota de participación al sostenimiento de aquellos, artº 5 y 9.1 LPH . Esta posibilidad de constitución del régimen de propiedad horizontal sobre parcelas no construidas todavía, viene admitido por el artículo 24 de la LPH, según reforma de 1999, ciertamente no vigente en la fecha de creación del citado título constitutivo, aunque la Disposición Transitoria Primera establece que 'La presente ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas y el contenido de sus estatutos, que no podrán ser aplicados en contradicción con lo establecido en la misma.', por lo que nos puede servir de referencia legislativa, cuando dice que '1. El régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 del Código Civil será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales. b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios 2. Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán: a) Constituirse en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del art. 5. En este caso quedarán sometidos a las disposiciones de esta Ley , que les resultarán íntegramente de aplicación....'. En cuanto a la fijación de cuotas en estos casos, ya disponía el artículo 5 que '...En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.'. Habiéndose fijado expresamente por el propietario único en dicha escritura de 1987, la cuota de participación de la fase F -de la que forman parte los locales comerciales- en los gastos comunes generales asignándoles una cuota de participación en dichos elementos comunes del 88/462%, que no consta que haya sido modificada, correspondiéndoles en consecuencia la pertinente cuota en proporción, folio 368. Resultando que dicha 'comunidad de locales comerciales', nació por decisión unilateral del propietario único de todos los locales que integran el centro comercial, por acuerdo adoptado en la junta de 6 de mayo de 2002, previa declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de la fase F, una vez construida, de 31 diciembre 2001, excluyendo a sus locales del pago de los gastos comunes generales aquí discutidos, pero sin contar dicha independencia y separación jurídica con el consentimiento de la comunidad general. Que además nunca consta que haya aceptado dicha modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal de todas las fases, incluida la referida al centro comercial, de fecha 23 de noviembre de 1987, complementada por la de 23 de diciembre siguiente, folio 339. La propia reticente litigiosidad que nos ocupa lo demuestra, así como el anuncio de ejercicios de acciones de nulidad de dichas escrituras de constitución e inscripciones registrales de las subfases. Incluso a pesar de que en la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de 31 diciembre 2001, folio 88 vuelto, se reconoce que los locales comerciales tienen una cuota de participación en los elementos y gastos comunes del total complejo inmobiliario. Y recordemos que en el esquema de la propiedad horizontal concurren un derecho singular y exclusivo sobre un espacio delimitado y otro derecho de copropiedad, lo que, en esencia, reclama la inseparabilidad de los elementos y la concatenación de los derechos. Aunque la realidad de los edificios múltiples ha impuesto la necesidad de crear subcomunidades inspiradas por la finalidad específica de una parte del edificio tal división, por los problemas que entraña, está sometida a una disciplina que hace necesaria e imprescindible su consagración formal, que se ha de proyectar en el título constitutivo. No basta el acuerdo de voluntades; se requieren las formas externas ad solemnitatem. Según la STS de 22 de octubre de 2007 'La jurisprudencia no ha reconocido la existencia de una Comunidad separada, salvo que se haya reconocido en el título constitutivo, con los requisitos de modificación, en su caso (RDGRN 15 de noviembre de 1994, citada por la sentencia recurrida.'. Y la SAP de Gran Canaria de 1 de marzo de 2011 'falta de capacidad procesal de la actora que pretendía ser una 'comunidad' de propietarios sin que estuviera legalmente constituida siendo de hecho una subcomunidad (la de la Torre II) que pertenecía realmente a una Comunidad en la que se integraba y que no litigaba.'. La SAP de Álava de 15 de marzo de 2011 'las subcomunidades no pueden tomar determinados acuerdos que afecten a la totalidad de la Comunidad de Propietarios. Así, por ejemplo, no puede equipararse el acuerdo adoptado por la subcomunidad de hecho para reclamar los gastos de luz de escalera a uno de los propietarios del portal, que un acuerdo relativo a elementos estructurales del conjunto del edificio que deberá ser adoptado por la Comunidad de propietarios legalmente constituida. Al respecto, el TS en SS 29-3-06 señalaba que la Ley de Propiedad Horizontal no prohíbe expresamente la constitución de subcomunidades, aunque tampoco las regula con precisión, por lo que es factible la coexistencia de comunidades independientes, formadas por bloques o edificaciones, integradas, a su vez, en otra comunidad para la administración y gestión de espacios o elementos comunes, si bien, para que sea así, deberá constar en el título constitutivo de la finca en régimen de propiedad horizontal o en sus Estatutos (y cita SS 18 de diciembre de 1.995 y 18 de marzo de 2.005 ).'.

Este criterio ya ha sido sostenido por esta Sección Novena en su sentencia de 14 de febrero de 2011 'Ha quedado acreditado que efectivamente el título constitutivo de la Propiedad Horizontal solo prevé una Comunidad de Propietarios para todo el edificio, y no consta acuerdo comunitario alguno que permita la constitución de la referida subcomunidad de garage como comunidad de propiedad horizontal separada, acuerdo que exigiría se adoptase por la comunidad general de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.1 LPH , pues supondría una modificación de las normas del título constitutivo. Como recoge igualmente la SAP de Valencia de 21 de abril de 2010 , 'sólo puede reconocerse la existencia de una Subcomunidad/comunidad de Propietarios cuando está formalmente constituida como tal, con la pertinente modificación del título constitutivo. En caso contrario carece hasta de personalidad jurídica para comparecer en juicio...Es cierto que existen resoluciones de la jurisprudencia menor, que permiten la existencia de subcomunidades y les atribuyen capacidad para actuar, cuando la comunidad general ha desaparecido ( SAP de Cantabria de 15.7.04 y SAP de Vizcaya de 18.5.06 ) si bien dicha capacidad viene referida a la realización de actos de gestión y administración entre los comuneros ubicados en una misma zona o unidad independiente de otras, con la finalidad de facilitar precisamente dicha administración en las edificaciones formadas por numerosas viviendas; así como a las relaciones entre la mancomunidad y las subcomunidades que la componen. Que tampoco es el caso que nos ocupa...'. No obstante, si la propia comunidad general aprueba legalmente o consiente la existencia de las subcomunidades, no existe especial dificultad en admitirlas, que es lo que sucede en este caso, entre otras, con la de la subfase I de la fase F, según documental obrante los folios 409 a 412. Sin que exista tal aprobación ni consentimiento respecto de la que pretende integrar la demandante con la subfase II de la Fase F, centros comerciales y de ocio. Por otro lado, el citado artículo 24 de la LPH , ya vigente cuando se efectúa la declaración de obra nueva y división horizontal de la subfase II la fase F (zona comercial), sigue diciendo que 'Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán:...b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conjunto y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad.'. En consecuencia, para la validez y existencia jurídica de la comunidad independiente que por la demandante se pretende, se requeriría, en todo caso, y en este caso concreto, además del acuerdo unánime de todos los propietarios integrantes de la inicial comunidad general, seguir los pasos expresamente establecidos en dicho precepto, lo que evidentemente no ha acaecido. Además, con arreglo a la LPH, no pueden existir comunidades de propietarios integradas exclusivamente por elementos privativos, que es lo que aquí resultaría, ya que todos los elementos comunes se integran por razón del título constitutivo en la comunidad general. Siendo ilegal la atribución en exclusiva a la subfase II de la fase F, centros comerciales y de ocio, de elementos que son generales de aquélla. Por tanto legalmente lo único que existe es una única comunidad general de propietarios del complejo urbanístico de la que forma parte la entidad demandante, viniendo obligada al pago de las correspondientes cuotas por participación en gastos generales de la comunidad. Comunidad general en la que también coexisten algunas subcomunidades, pero no la pretendida por la demandante. Cuotas determinables matemáticamente partiendo de las bases establecidas en la escritura de constitución para la fase F, de la que forman parte los locales comerciales. Sin que la entidad demandante, haya impugnado en su demanda el acuerdo por considerar que la liquidación girada por la comunidad de propietarios no se ajusta a dichos parámetros. Concretamente los motivos de impugnación fueron: '1º.- Dentro de dicha liquidación se incluyen deudas cuyos acuerdos de liquidación de deudas fueron declarados nulos por Sentencia firme..., 2º.- Que, las liquidaciones practicadas se han realizado en base a un acuerdo -el que acuerda establecer las cuotas-declarado nulo, en consecuencia son también nulas.'. Por lo que no cabe introducir dicha cuestión ex novo posteriormente, pues tratándose de una demanda de impugnación de acuerdos comunitarios, sólo cabe resolver sobre las causas específicas de impugnación propuestas y no otras. Cuando, además, podría la demandante haber impugnado, incluso ad cautelam, el acuerdo por diferentes motivos. Además, cuando se le reclamen las cuotas, podrá oponer, si a su derecho conviene, los eventuales errores de que pudieran adolecer los cálculos efectuados por la comunidad. En cuanto a la carta, doc. Nº 9, folio 43, no es más que un informe de la presidenta sin valor decisorio alguno y, en todo caso, debe entenderse en el sentido propugnado por la contraparte en su contestación. En el documento nº 10, folio 46, es irrelevante que no aparezca en la junta de 26 de marzo de 2005, la demandante como deudora, ya que su situación se 'regulariza, en la siguiente junta de 6 de agosto. Finalmente la propuesta de constituir una sola junta se refiere a las parcelas NUM000 y NUM001 . En cualquier caso, la posterior declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de las subfases, no puede contrariar el título constitutivo establecido para la totalidad del conjunto inmobiliario por el propietario único en noviembre de 1987, en materia de contribución a los gastos comunes generales. Consecuencia de lo expuesto, y de que la impugnación de los acuerdos se basa específicamente en la precedente nulidad de acuerdos declarada por esta Sección Novena, cuando ya hemos razonado que fue exclusivamente por razones formales, y, por conexión, que se trata de una comunidad independiente de la demandada y sin atribución de cuotas de participación en los gastos generales, todo ello rechazado, es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda interpuesta contra la comunidad de propietarios a la que se absuelve de la pretensión de nulidad del acuerdo impugnado'.

QUINTO.-En virtud del efecto prejudicial de la sentencia trascrita (ultima dictada por la Sala concerniente al contencioso entre las partes) y de las que cita, queda contestados los motivos del recurso referentes a: la irrelevancia a los efectos anulatorios pretendidos por la actora, de la sentencia dictada en apelación en 24/10/2007 que no entró en el fondo, la existencia de una sola Comunidad en la que estan integrados los locales de la actora y a existencia de una cuota de participación no modificada.

En cuanto a la no exhibición de determinados documentos, constituye un déficit probatorio, pero las consecuencias ha de anudarlas la actora a la falta de alguno que justificase su pretensión. De la denuncia genérica no puede extraerse conclusión probatoria alguna. En cualquier caso este motivo de recurso como el siguiente, relativo a la carga de la prueba, están relacionados con la existencia de la cuota de participación, cuestión solventada en virtud del la eficacia prejudicial de la sentencia textualmente transcrita.

En cuanto a la cuestión nueva relativa a la veracidad de las certificaciones de deuda emitidas por la Comunidad de Propietarios, se planteaba en la demanda en los siguientes términos: 'La liquidación del deudas es nula por no concretar de forma detallada los conceptos de donde nace la deuda'. Pues bien la demandante ha debido tener a su disposición las actas en las que se aprueban la cuentas docs. 1 y 29 de la de la contestación y 2 de su propia ampliación de demanda relativas a las cuentas de los años 2008,2009 y 2010. La recurrente de no estar de acuerdo con alguna partida del gasto podría impugnarla pero razonando su impugnación y no de forma genérica.

SEXTO.-Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por ORNA ESTION, S.L. contra la sentencia de fecha 03/03/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente.Con perdida del depósito constituido, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.