Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 255/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00084/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G. 36057 42 1 2013 0016034

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000870 /2013

Recurrente: Maribel , Darío , Zaida

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY, SUSANA ARCA VELOSO , MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ COUTO, AURORA ALONSO MENDEZ , FRANCISCO JAVIER MARTINEZ COUTO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 84

En Vigo, a Dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis .

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 870/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 255/15, en los que es parte apelante-apelado-ddo.: Maribel Y Zaida representados por el Procurador D. MANUEL LAMOSO REY y asistido del letrado D. JAVIER MARTINEZ COUTO; y, apelada-apelante-dte.: Darío representado por el procurador Dª SUSANA ARCA VELOSO y asistido del letrado Dª EMMA ALONSO MÉNDEZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 15 de Enero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arca Veloso, en nombre y representación de Darío frente a Maribel y Zaida , representadas por el Procurador Sr. Lamoso Rey, debo declarar y declaro que la parcela del actor está libre de la servidumbre de desagüe de aguas pluviales en beneficio de la parcela de las demandadas como predio dominante; y debo condenar y condeno a las demandadas a realizar a su costa las obras necesarias para la adecuada canalización y desagüe de las aguas pluviales procedentes de su vivienda hasta la red general de saneamiento en la forma que estimen conveniente pero fuera de la propiedad del demandante y a indemnizar al actor en la cantidad de 1623,69 euros más el interés legal de la suma a la que asciende la condena desde la interpelación judicial hasta la sentencia.

Cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Maribel Y Zaida , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 18 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante promovió demanda en la que solicitó se declare que la finca de su propiedad, descrita en el hecho primero, está libre de cualquier carga o gravamen en beneficio de la parcela de las demandadas por la que tenga que soportar que las aguas pluviales y/o residuales procedentes de la parcela de las mismas viertan en el sistema de canalización instalado por el actor en su parcela, en consecuencia suplicó la condena de las demandadas a realizar a su costa las obras necesarias para la adecuada canalización y desagüe de las aguas pluviales y/o residuales procedentes de su vivienda hasta la red general de saneamiento en la forma que estimen conveniente, pero fuera de la propiedad de la actor, así como a retirar o anular, a su costa, las tuberías que conectan con la arqueta (identificada en el informe del perito Sr. Segismundo como punto J), a la que llegan las aguas residuales y pluviales de la parcela de las demandadas, además solicitó que se declare que las demandadas son responsables de los atascos y desbordamientos ocasionados en el sistema de saneamiento del actor, en consecuencia que se las condene a indemnizar el importe de la reparación de la avería que refiere.

La parte demandada se opuso alegando, en síntesis, que la donación de la mitad indivisa de la finca en la que el demandante construyó su vivienda lo fue condicionada a permitir la conexión o enganche de las aguas residuales y/o pluviales provenientes de la viviendas de sus representadas y ello de forma indefinida y permanente, concurriendo en la adquisición de la servidumbre, que niega el actor, como titulo adquisitivo un negocio jurídico no documentado, asimismo se opuso a la pretensión indemnizatoria pretendida de contrario.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, admitiendo la negatoria de servidumbre de desagüe de aguas pluviales, en tanto que no considera acreditada la existencia de la misma, así como la responsabilidad por derivación de las aguas pluviales de la finca de las demandadas a la red de suministro del actor en el año 2010 que provocó un exceso de aguas, por lo que, de acuerdo con el porcentaje de uso de la misma señalado en el informe pericial del Sr. Victor Manuel , estima la cantidad reclamada en un 70%. (1623,69 euros), a la par que desestima la demanda en lo que atañe a la acción negatoria de servidumbre de aguas residuales.

Recurren en apelación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto por la representación de Doña Maribel y Doña Zaida , se impugnan los pronunciamientos de la sentencia que le son adversos, es decir el que declara que la parcela del demandante está libre de servidumbre de desagüe de aguas pluviales, así como el que las condena a realizar a su costa las obras necesarias para la adecuada canalización y desagüe de las aguas pluviales procedentes de su vivienda hasta la red general de saneamiento en la forma que estimen conveniente, pero fuera de la propiedad del demandante y a indemnizar al actor en la suma de 1.623,69 euros.

La indicada representación invoca error en la apreciación de la prueba, reiterando que existió consentimiento verbal para establecer las servidumbres de recogida de aguas pluviales y su evacuación hasta la vía publica, además no tiene sentido que el consentimiento se hubiese otorgado únicamente para la recogida de aguas residuales, en todo caso alude a su constitución por destino del padre de familia, y ello en base a la configuración física de las parcelas, que anteriormente conformaban una sola finca en la que la recogida de aguas pluviales y su evacuación a la vía pública no presentaba dificultad por la configuración del terreno: pendiente con cota alta en el viento Oeste de la finca y cota inferior en el Este, de manera que las aguas pluviales se evacuaban siguiendo la pendiente natural de la finca a medio de una canaleta, además añade que el demandante, hijo y hermano de las demandadas, estuvo al tanto de las obras que se realizaron en la vivienda de las mismas y, por lo tanto, conocía que las aguas pluviales recogidas en el terreno de las demandadas estaban conectadas a la evacuación de las suyas, resultando significativo que el único requerimiento que se hizo a sus representadas fue con ocasión de afrontar los gastos para pagar la avería del año 2012.

Por su parte, la representación del demandante impugna la sentencia en cuanto que rechaza la acción negatoria de aguas residuales, esta parte comienza su discurso impugnatorio poniendo de manifiesto la paradoja de que considerando la sentencia que las demandadas no han probado la adquisición de la servidumbre de aguas pluviales , en tanto que no existe titulo, ni se da el supuesto de enclavamiento, ni la existencia de signo aparente, sin embargo considere que en materia de aguas fecales se ha probado su adquisición en base a un supuesto pacto verbal entre las partes, cuando ocurre que la prueba practicada en una y otra es la misma, además la juzgadora invierte la carga de la prueba al indicar que el demandante ha de probar la temporalidad del permiso, a pesar de que la prueba de la existencia del gravamen así como su alcance en el tiempo corresponde a las demandadas. A lo anterior añade que el presunto contrato verbal es nulo por causa ilícita, en tanto que contraviene la Ordenanza municipal núm. 60/2015.

Expuesto lo que antecede debemos comenzar afirmando que la sentencia apelada incurre en una especie de incongruencia interna, en tanto que la servidumbre que se niega es una sola, con independencia de que comprenda tanto las aguas pluviales como las residuales o fecales, pues se trata de una sola la canalización. En efecto, las aguas residuales y pluviales de la vivienda de las demandadas (B) se conducen de forma independiente hasta una arqueta situada en el punto H del informe pericial judicial, arqueta que está situada en la finca de las nombradas, desde esa arqueta llegan conjuntamente y en una única tubería a una arqueta situada en el punto I del informe del perito judicial (punto J del informe del perito Sr. Zaida propuesto por el demandante), que se ubica en la finca del demandante, también en una única tubería que discurre soterrada bajo el pavimento del demandante, desde allí, es decir desde la arqueta señalada en el punto I, va a otra arqueta señalada con el punto J en el informe del perito judicial (punto K del Sr. Zaida ), desde donde se incorpora a la red general. Así pues la servidumbre es una sola pues ello está acreditado por la prueba pericial e ilustrado con los croquis y fotografías obrantes en los mismos.

Por otro lado, también se ha de dejar constancia que el perito judicial no ha comprobado la existencia de cauces naturales para la evacuación de las aguas en las zonas pavimentadas, que la vivienda construida en la parcela del demandante obtiene licencia de primera ocupación en el año 1999 y que suscribe con Aqualia contrato de prestación de servicios de abastecimientos en el año 2002, que con posterioridad las demandadas acometen obras de reforma en la vivienda situada en su parcela y que la propiedad de ambos litigantes, tal se desprende de las fotografías, al menos en la parte afectada por la supuesta servidumbre, se encuentra pavimentada.

Sentando lo anterior y dado que el primer argumento esgrimido en el recurso de las demandantes es la adquisición de la servidumbre por título, se hace necesario precisar que, a juicio de la Sala, una tubería de evacuación de aguas pluviales y fecales constituye una servidumbre de desagüe que ha de calificarse de continua y no aparente, en tanto que en el caso de que se trata hay que partir del dato incuestionable de que la tubería discurre soterrada e incluso únicamente se ha podido comprobar la zona de las arquetas, ya que ni siquiera el perito judicial pudo comprobar el entronque con la general al no disponer de registro. En este sentido las STS de 29 de mayo 1979 y 20 de octubre 1993 han considerado como no aparente una servidumbre en tanto que la tubería de conducción iba enterrada, al igual que la SAP de Barcelona de 22 de marzo de 1999 al establecer que 'una servidumbre consistente en unas canalizaciones que discurren bajo tierra y que tiene por objeto dar salida a las aguas residuales de unas fincas vecinas, no es una servidumbre aparente, sino que es una servidumbre continua y no aparente... ', lo que resulta de crucial importancia a los efectos de definir los diversos modos a través de los cuales aquel derecho real puede ser objeto de adquisición, pues, en contraposición con lo dispuesto para las continuas y aparentes ( art. 537 CC ), las continuas no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ), cuya falta únicamente se puede suplir por reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( art. 540 CC ).

Determinada la naturaleza de la servidumbre, ocurre que el demandante niega la existencia de la constitución voluntaria de la servidumbre manifestado que una vez se hubo conectado a la red municipal permitió en precario y de forma temporal la conexión de las demandadas a dicha red a través de su propiedad, de ahí que lo anterior no constituya titulo adquisitivo alguno. Llegados a este punto, decir que por título puede entenderse 'cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se constituya esa limitación del derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente ( STS 2 de junio de 1.969 ; 30 de abril de 1.993 y 1 de marzo de 1.994 , entre otras), de todas formas 'en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo' ( STS de 27 de febrero de 1.993 ), de hecho la STS de 26 de marzo de 2.003 'exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral', salvo que se manifieste por signos ostensibles o indubitados, que no es el caso.

En este orden de cosas, la STS de 18 de noviembre 2003 establece lo siguiente 'clásica es ya la STS de 6 de diciembre de 1.985 , según la cual la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (art. 537 en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado ( STS de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 30 de octubre de 1.959 , 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 ), y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la STS de 27 de febrero de 1.993 , citando a su vez la intermedia de 8 de octubre de 1.988 , por la de 19 de julio de 2.002 y, también en cierta medida, por la muy reciente de 24 de marzo del corriente año, en cuanto exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral. A su vez, dentro de esta misma cuestión del título constitutivo, la STS de 20 de octubre de 1.993 , con cita de otras varias, aportó un importante matiz que viene al caso porque, aún descartando que por título debiera entenderse necesariamente un documento, rechazaba sin embargo la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin contraprestación si el acuerdo de voluntades no constaba en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC '.

Todo ello bajo el prima del principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, pues es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, 'por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos ' ( STS de 9 de mayo de 1.989 ), por tanto, 'quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla' ( STS de 21 de octubre de 1.987 y de 27 de febrero de 1.992 ).

A la vista de la doctrina expuesta estamos en condiciones de afirmar que aun cuando inicialmente existiera un acuerdo verbal -por razones familiares o por las que fueren-, por el cual el demandante hubiese permitido conectar a su arqueta las aguas pluviales y fecales de la vivienda de las demandadas y que estas se evacuaran soterradamente por su tubería a la red general, lo cierto es que de ello no cabe inferir prueba suficiente y expresiva de que dicho acuerdo hubiese constituido una voluntad concorde de constituir una servidumbre litigiosa como la de autos sine die, ya que en palabras de la STS de 18 de noviembre 2003 pudo haberse limitado perfectamente a una solución provisional, momentánea o tolerada incapaz de destruir el principio general de libertad de cargas del art. 348 CC . Decimos lo anterior porque, en palabras de la SAP de Málaga de 13 de noviembre 2008 'necesariamente se debe cumplir el requisito de utilidad o beneficio para el predio dominante; que se satisface para las voluntarias con criterios de mera conveniencia, comodidad, mejora de explotación, mayor rendimiento; pero que cuando se trata de imponer la servidumbre judicialmente y en contra de la voluntad del propietario, la idea de utilidad deja paso a la de necesidad, es decir, a lo estrictamente imprescindible para permitir el aprovechamiento del predio conforme a su destino económico, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia al establecer la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del predio, sino a una verdadera necesidad'. Pues bien, ocurre en el caso que tal necesidad no se acreditado, sino que nos hallamos claramente ante una mera conveniencia. En efecto, las demandadas a tenor de la información remitida por la empresa Aqualia, en fecha 31 de julio 2014, pueden conectar sus aguas residuales al colector municipal existente en Rúa do Facho, de manera que las demandadas no sólo tiene la posibilidad técnica sino la obligación reglamentaria de conectar sus desagües directamente hasta la red pública, sin necesidad de utilizar la tubería y las arquetas existentes en la finca propiedad del actor, por lo tanto, de existir la antigua canaleta de aguas pluviales -extremo que no ha sido acreditado y que incluso dado el antiguo destino de la finca (agrícola) no resulta entendible- la misma carecería actualmente de sentido, aparte de que es ilógico mantener ese tipo gravámenes sobre los predios cuando la técnica posibilita el que no se establezcan, y mucho menos cuando existe una innegable obligación reglamentaria e incluso medioambiental, pues como tuvo ocasión de señalar la SAP Valencia de 13 de abril 2005 'al no existir una regulación civil general de la vecindad y de los límites que comporta en el ejercicio de los derechos, la doctrina y jurisprudencia se esfuerzan en la búsqueda de un principio rector de las relaciones vecinales y la justificación de su base normativa, que explica la amplia, variada y a veces heterogénea fundamentación legal observable, siendo frecuente la invocación de los art. 590 , 1902 y 1908 CC y, aunque en menor medida, también la del artículo 7.2 CC , aisladamente o en conjunción con la de otras disposiciones legales y reglamentarias propias del derecho administrativo urbanístico y medioambiental, a las que, con la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la incidencia de las inmisiones en la privacidad y el medio ambiente, se ha sumado la de las normas constitucionales que proclaman los derechos a la dignidad de la persona ( art.10 CE ), a la intimidad personal y familiar ( art.18.1 CE ), inviolabilidad del domicilio ( art.18- 2 CE ), a la salud ( art.43-1 CE ) y a un medio ambiente adecuado ( art.45-1 CE ), constituyendo todas ellas el ordenamiento en que se sustenta la tutela frente a las inmisiones ilícitas'.

En respuesta a los demás alegatos contenidos en el recurso de las demandadas, reiterar que no se ha probado la existencia de canaleta, en este sentido la valoración de la testifical que se realiza en sentencia es absolutamente correcta, sin que tampoco pueda ser admisible, en orden a tener por constituida la servidumbre de que aquí se trata, la configuración del terreno y la pretendida evacuación natural de las aguas, pues con ello la parte parece querer ampararse en la servidumbre natural de aguas por la que el predio inferior ha de recibir las aguas del superior ( art. 552 CC ), con manifiesto olvido de que el estado natural del terreno que permitía la aplicación de aquel precepto fue alterado hace años con la construcciones realizadas en las parcelas de ambos litigantes, de tal forma que esta 'obra del hombre' no es compatible con el descenso natural de esas aguas, pues tanto las edificaciones que se levantan en ambas parcelas como la pavimentación de los respectivos circundados, suponen la desaparición de la finca natural con suelo de tierra que permitía una absorción repartida del agua de la lluvia, lo que se sustituye por una concentración de toda el agua en una misma canalización y la salida por un mismo lugar atravesando soterradamente la parcela urbanizada del demandante.

Por último, en lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria, alega la apelante que no se ha probado la premisa en que se basa la pretensión resarcitoria 'con ocasión de divisas obras realizadas por las demandadas vertieron escombro y material de obra directamente en las cañerías, lo que provocó el atascamiento del sistema de canalización que el actor tiene instalado en su finca y el consiguiente desbordamiento de agua', pues la avería podría obedecer a un problema de desnivel, repisamiento en el terreno o al uso de tubería con un diámetro inadecuado, por eso al no ser debido a ambos parece equitativo que la contribución lo sea por mitad.

El motivo ha de rechazarse, en cuanto consideramos ajustado el porcentaje indemnizatorio fijado en la sentencia apelada, de acuerdo con lo indicado pericialmente, y ello con independencia de la causa del atascamiento, pues precisamente la poca pendiente de la tubería y el insuficiente dimensionado se ha visto sobresaturado al recoger a mayores las descargas de aguas pluviales y residuales de la vivienda (B), propiedad de las demandadas.

Consecuencia de todo lo expuesto, se impone la estimación del recurso interpuesto por la representación del demandante y la desestimación del interpuesto por las demandadas.

TERCERO.-Lo anterior implica que existe una estimación sustancial de la demanda, en tanto que se admiten todas las acciones ejercitadas y un 70% de la suma indemnizatoria reclamada, con la consecuencia de que se imponen a las demandadas las costas procesales ocasionadas en la instancia, así como las que se deriven de la desestimación de su recurso y no se hace declaración alguna respecto a las que ha ocasionado el recurso de apelación interpuesto por el inicial demandante ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de Doña Maribel y Doña Zaida y estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Arca Veloso, en nombre y representación de Don Darío , frente a la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 870/2013, la cual se revoca en el sentido de estimar sustancialmente la demanda presentada por la representación del nombrado Don Darío frente a Doña Maribel y Doña Zaida , de manera que a mayores de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, que se ratifican, se han de incluir los siguientes: a) se declara que la finca del demandante está libre de cualquier carga o gravamen o servidumbre en beneficio de la parcela de las demandadas, por las que tenga que soportar que las aguas residuales procedentes de la parcela de tales viertan en el sistema de canalización instalado por el actor en su parcela, b) a realizar a su costa las obras necesarias para la adecuada canalización y desagüe de las aguas residuales procedentes de su vivienda hasta la red general de saneamiento, en la forma que estimen conveniente, pero fuera de la propiedad de la parte actora y, c) a ,retirar o anular, a su costa las tuberías que conectan con la arqueta (identificada en el informe del perito Don. Segismundo como punto J y en el del perito judicial como punto I), a la que llegan las aguas residuales de la parcela de las demandadas.

Se imponen a las demandadas las costas procesales ocasionadas en la instancia, así como las que se deriven del recurso de apelación por ellas interpuesto, y no se hace declaración alguna en orden a las costas que hubiere ocasionado el recurso interpuesto por la representación del demandante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.