Sentencia Civil Nº 84/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 208/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000208/2015

NIG: 3802841120140001691

Resolución:Sentencia 000084/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000274/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal ministerio fiscal

Apelado Leticia Maria Soledad Montelongo Rodriguez Rafael Hernandez Herreros

Apelante Alberto Carmen Rosa Luis Botia Elena Beatriz Martinez Casañas

SENTENCIA

Rollo nº 208/2015

Autos nº 274/2014

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 3 de Puerto de la Cruz

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCIA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2016.

Visto por los Ilmos Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 274/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz , promovidos por Dña. Leticia , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por la Letrada Dña. María Soledad Montelongo Rodríguez, contra D. Alberto , representado por la Procuradora Dña. Elena Beatriz Martínez Casañas, y asistido por la Letrada Dña. Carmen Rosa Luis Botia siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Puerto de la Cruz D. Alfonso Manuel Fernández García, dictó sentencia el 26 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Leticia , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Doña Leticia y D. Alberto , estableciéndose como efectos de tal declaración, además de los previstos legalmente, los siguientes:? ?

Las hijas menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

El uso de la vivienda conyugal se le atribuye a las hijas menores, junto a la madre, debiendo la madre asumir las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y los suministros de la vivienda conyugal (electricidad, gas, agua, teléfono, etc.).

El régimen de visitas del padre con su hija Amanda , de 17 años, se desarrollará en la forma que libremente convengan.

El régimen de visitas del padre con su hija Enriqueta , de 11 años, se desarrollará en la forma que libremente convengan los progenitores. A falta de acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con sus hija Enriqueta en la siguiente forma:

A) Fines de semana. El padre tendrá derecho a estar con su hijas menores los fines de semana alternos desde el sábado, a las 10.00 horas hasta el domingo, a las 20.00 horas.

B) Vacaciones de Navidad. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10.00 horas del primer día de vacaciones hasta el 31 de diciembre, a las 20.00 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 20.00 horas. En los años pares, el derecho a elegir el periodo le corresponderá a la madre, y en los años impares al padre.

El progenitor que no tenga a su hija el 24 de diciembre tendrá derecho a tenerla consigo el día 25 desde las 10.00 horas hasta las 17.00 horas. El progenitor que no esté disfrutando de la menor el día 6 de enero podrá tenerla ese día en su compañía desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas.

C) Vacaciones de Semana Santa. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10.00 horas del primer día de vacaciones hasta el Miércoles Santo, a las 20.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 20.00 horas. En los años pares, el derecho a elegir el periodo le corresponderá a la madre, y en los años impares al padre.

D) Vacaciones de Verano. Dicho periodo abarcará los meses de julio y agosto. Cada progenitor tendrá derecho a estar con la menor un mes, que se disfrutarán por quincenas alternas. En los años pares, el derecho a elegir las quincenas le corresponderá a la madre, y en los años impares, al padre.

En todos los casos, las entregas y recogidas de la menor se realizarán, a falta de pacto en contra, en el domicilio materno.

El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de las hijas la cantidad de 240 euros mensuales, que deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizará el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

Cada progenitor deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas, entendiéndose por tales los derivados de tratamientos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro que resulte imprescindible, imprevisible y no periódico, debiéndose presentar justificante documental del gasto. Si el gasto imprevisible y no periódico no fuera imprescindible, se exigirá además el consentimiento previo del progenitor que no lo haya realizado.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.'?

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Alberto los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la pensión de alimentos. Solicita que se establezca como importe mensual a favor de las dos hijas del matrimonio, Amanda , nacida el NUM000 de 1997 y Enriqueta , nacida el NUM001 de 2014, la cantidad de 50€, o bien se le permita imputar la mitad del importe de la renta que percibe su exesposa por el arrendamiento que ha concertado de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, situada en la CALLE000 , NUM002 , de Puerto de la Cruz; alega, además, que no se puede atribuir el uso de la vivienda a quien no la habita. Denuncia error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia. La Sra. Leticia se opuso al recurso y formuló, a su vez, impugnación, solicitando que se fijara el importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas en la cantidad de 200€ mensuales por cada una de ellas. El Sr. Alberto se opuso a la impugnación e insistió en los términos de su reconvención y recurso.

SEGUNDO.- Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar. La sentencia de instancia asigna tal naturaleza a la situada en la CALLE000 , NUM002 , y adjudica su uso, conforme a los arts. 91 y 96 CC , a la esposa, bajo cuya guarda, con la aquiescencia del recurrente, quedan las dos hijas del matrimonio, ambas menores de edad en la fecha de su dictado. En la demanda, sin embargo, la Sra. Leticia , después de manifestar que la referida vivienda le pertenecía con carácter privativo (así sale de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, folio 22) manifestaba que como la vivienda era suya privativa, nada había que acordar con respecto a ella. El Sr. Alberto solicitó en su contestación/reconvención que se le atribuyera el uso de dicha vivienda manifestando que la vivienda era ganancial (eso apunta la certificación del Catastro, folio 61) y que no estaba siendo ocupada por la demandante y sus hijas, sino por terceras personas, siendo el suyo el interés más necesitado de protección debido a la precaria situación económica en que se halla. Que la vivienda había sido arrendada a terceros resultó finalmente admitido y acreditado documentalmente por la actora, que aportó el contrato de arrendamiento fechado el 7 de mayo de 2014 (folios 80 a 82). Es decir, al tiempo de la interposición de la demanda, 21 de noviembre de 2014, momento que determina la litispendencia ( art. 410 LEC ) la que fue vivienda familiar se hallaba ya alquilada. Siendo así, no cabe realizar pronunciamiento alguno acerca de la atribución de un uso que ya había sido cedido mediante precio por la Sra. Leticia . Este, y no cuestión alguna relacionada con la propiedad del inmueble, es el óbice para realizar atribución de uso. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso, en el que se aludía de manera que hay que interpretar como subsidiaria, a la imposibilidad de atribuir un uso que ya estaba cedido y que, por otra parte, la actora no reclamaba. La estimación del recurso en este aspecto no prejuzga, en absoluto, los derechos que puedan corresponder a las partes en relación con el citado inmueble. Sus pretensiones deberán dirimirse al margen de este proceso matrimonial, dentro de la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Pensión alimenticia. La cantidad ofrecida por el Sr. Alberto , 50€ mensuales por las dos hijas, resulta a todas luces insuficiente. Su propuesta alternativa (imputación al pago de los alimentos de la mitad del importe de la renta --200€-- que percibe su exesposa en concepto de renta por el arrendamiento de la vivienda que constituyó el domicilio familiar), resulta inviable a la vista de lo expuesto en el fundamento precedente, debiendo insistirse en que son ajenas a este proceso todas las cuestiones relacionadas con la propiedad de bienes que puedan tener carácter ganancial o con los reembolsos que puedan considerarse procedentes entre cónyuges.

Así las cosas, en orden a la determinación y cuantificación de la pensión alimenticia, no cabe sino acudir a la doctrina que viene siguiendo esta Sección en casos análogos y que es la que acertadamente aplica el juzgador de instancia. Con arreglo a dicha doctrina, las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las sentencias del Tribunal Supremo 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 . En el caso de autos el Sr. Alberto consta que ha percibido prestaciones y subsidios por desempleo en los últimos años y admite que en el año anterior había trabajado al menos un mes. Así pues, aunque los ingresos comprobables que percibe son ciertamente muy exiguos, no lo es menos que no estamos en presencia de las situaciones excepcionales a las que aluden las últimas resoluciones del Tribunal Supremo. En todos los demás supuestos, a tenor de dicha doctrina, ha de fijarse un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores. Precisamente la cantidad fijada en sentencia, 240€ por las dos hijas, está dentro de los límites de lo que en casos análogos viene estableciendo esta Sección en concepto de pensión alimenticia, por lo que deben ser desestimados tanto el recurso como la impugnación.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a la impugnación, pese a haber sido desestimad, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes a la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Puerto de la Cruz, dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la que constituyó vivienda familiar, situada en la CALLE000 , n.º NUM002 de Puerto de la Cruz y, con desestimación de la impugnación deducida por doña Leticia , confirmamos el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.