Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 258/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00084/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09059 42 1 2015 0003632

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2015

Recurrente: TECNICAS REUNIDAS DE AUTOMOCION SA

Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Abogado: FRANCISCO GONZALEZ BLANCO

Recurrido: COCA RESTAURACIONES Y OBRAS SL

Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA

Abogado: FELIPE REAL RODRIGALVAREZ

SENTENCIA Nº 84

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación número 258 de 2.016 dimanante de Juicio Ordinario nº 317/2015, sobre reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 , han comparecido, como demandante-apelante, TECNICAS REUNIDAS DE AUTOMOCION S.A., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado D. Francisco González Blanco; y como demandada-apelada, COCA RESTAURACIONES Y OBRAS S.L., representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Felipe Real Rodrigálvarez.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, en nombre y representación de TECNICAS REUNIDAS DE AUTOMOCION S.A., contra COCA RESTAURACIONES Y OBRAS S.L., representada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Técnicas Reunidas de Automoción S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 22 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de Técnicas Reunidas de Automoción S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos , en la que se desestima su demanda en reclamación de defectos constructivos al apreciar, en aplicación del art. 18 LOE ., prescripción de la acción ejercitada.

La parte recurrente apela la sentencia por entender que, como se ejercita una acción por incumplimiento contractual (del contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes) y no la acción de responsabilidadex legede la LOE, la ley aplicable al caso de autos, en lo que se refiere al régimen de la prescripción, es el artículo 1964 del Código Civil , que establece un plazo de prescripción para

el ejercicio de la acción por incumplimiento del contrato de 15 años (ahora, tras la última reforma, cinco años), y no el art. 18 LOE que establece un plazo de prescripción de dos años desde que el defecto se manifiesta.

Y, entrando en el fondo de la cuestión, aduce que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de los defectos constructivos denunciados y sobre la responsabilidad de los mismos. En síntesis, considera que los informes del perito de la parte demandada y del perito judicial carecen de valor probatorio en el caso de litis porque están orientados a determinar la naturaleza de los vicios constructivos en función de la aplicación de la LOE y de sus plazos de garantía y prescripción, cuando, como ya se ha dicho, lo que se ejercita es una acción de responsabilidad contractualex artículos 1101 , 1124 y demás concordantes del Código Civil .

Viene a decir la recurrente que los defectos constructivos denunciados suponen un incumplimiento del contrato firmado con la constructora pues, por mucho que según los mencionados peritos los hayan atribuido a una inadecuado proyecto, lo cierto es que el jefe de obra de la demandada, en cuanto encargado de dirigir la ejecución, dejó de advertir su existencia y posible corrección, cuando, según la Jurisprudencia que se cita, el director de la ejecución, además de asumir la función técnica de dirigirla, debe controlar la construcción y la calidad de lo edificado, para lo cual ha de interpretar el proyecto y, en su caso, pormenorizarlo, rectificarlo o adicionarlo, impartiendo las órdenes precisas para que la edificación se ejecute correctamente y con plena aptitud para el fin perseguido. Por ello, cabe incluir dentro de la esfera de responsabilidad del director de la ejecución material de la obra aquellos defectos de proyecto, no advertidos, ni corregidos en la fase de ejecución, accesibles a los cualificados conocimientos que, como profesional titulado con autonomía de criterio, posee el director de la obra.

La parte recurrida se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, insistiendo en la aplicación al caso de autos de la LOE y, con ella, la apreciación de la prescripción de la acción ejercitada.

En cuanto al fondo del asunto, añade que, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, el jefe de obra de la constructora demandada (Sr. Miguel ) no asumió la función de dirigir la ejecución, función que fue asumida por el mismo proyectista y director de la obra (Sr. Nemesio ), tal y como se desprende del contrato de arrendamiento de servicios entre la demandante y el Sr. Nemesio , aportado como documento número 1 de la demanda, y del certificado final de obra.

Debe adelantarse ya que el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia debe ser mantenido pero por razones distintas de las que en ellas se expresan.

SEGUNDO.-ACCIÓN EJERCITADA Y RÉGIMEN APLICABLE.IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN APRECIADA.

Basta una simple lectura de la demanda para confirmar un extremo evidente: la acción ejercitada es, como se indica expresamente en su Fundamento de Derecho tercero, la de responsabilidad contractual derivada del contrato de obra suscrito entre las partes, al amparo de los artículos 1098 , 1101 y 1124 del Código Civil .

Pese a que de manera expresa y evidente la actora ejercita una acción de incumplimiento contractual (en ningún momento menciona en su demanda la LOE o hace referencia a alguno de sus principios o preceptos), y pese a que la propia sentencia de instancia dedica parte de su fundamento de derecho cuarto a reconocer y detallar la compatibilidad entre las acciones de responsabilidadex legederivadas de la LOE y las acciones de responsabilidad contractual, ya deriven estas últimas del contrato de compraventa o del contrato de obra, de manera sorprendente y en virtud de un criterio que fue muy minoritario y corregido por la Jurisprudencia del TS y de las Audiencias Provinciales, opta por aplicar el régimen de prescripción de la LOE y no el del Código Civil, y, de conformidad con el art. 18 LOE , considera prescrita la acción ejercitada por la parte actora porque los defectos constructivos en que se basa se manifestaron dentro del primer año o, en el mejor de los casos para la parte actora, entre el primer y segundo año desde la terminación de la obra que tuvo lugar en el año 2006, con lo que, según la sentencia de instancia, presentada la demanda en el año 2015, habrían transcurrido los dos años de prescripción previstos en el art. 18 LOE .

Pero, como ya se ha indicado, la cuestión ha sido abordada reiteradas veces por el Tribunal Supremo y por múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales, como por ejemplo: AP Madrid, Sec. 18.ª, 15 -7-2013; AP Barcelona, Sec. 1.ª, 23-11-2012; AP Barcelona, Sec. 13.ª, 20-4-2010; AP Salamanca, Sec. 1.ª, 27-1- 2015; AP Ciudad Real, Sec. 2.ª, 15-1-2015; AP Baleares, Sec. 4.ª, 9-12-2014; AP Tarragona, Sec. 3.ª, 3-6-2014; AP Huelva, Sec. 2.ª, 5-5-2014. Especial mención merece la SAP Burgos, sec. 3ª, 24-4-2015 que directamente contradice y supera a la única sentencia citada por la sentencia de distancia en apoyo de su resolución: la muy minoritaria de la misma Audiencia y Sección de 13-6-2013 .

Todas estas sentencias citadas apuntan a la idea de que la compatibilidad de acciones contractuales y accionesex legede la LOE conduce a la aplicación, respectiva de los regímenes de prescripción del Código Civil y de la LOE según el tipo de acción ejercitada, de modo que, ejercitada un acción contractual (incluso acumuladamente con la acciónex legede la LOE que seguirá su propio régimen de prescripción), viene en aplicación el art. 1964 del Código Civil , que fija un plazo de prescripción de 15 años (ahora de cinco años) para las acciones contractuales, cualquiera que sea la naturaleza del vicio constructivo en que se fundamenten y siempre que el mismo sea manifestación de un incumplimiento contractual.

Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, por todas y con cita de otras muchas del mismo Tribunal, armonizando su doctrina sobre el art. 1591 C.C . con el texto de la LOE, la STS 403/2016, de 15 de junio , particularmente en relación con la figura del promotor/vendedor pero que,mutatis mutandi,es predicable del resto de agentes de la edificación que, a la vez, están ligados por contrato con el perjudicado, ha declarado que:

«Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).».

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

La excepción de prescripción invocada por la parte demandada/apelada, debe ser, pues, desestimada.

TERCERO.-LOS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS DE AUTOS. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA CONSTRUCTORA DEMANDADA.

La errónea apreciación de la excepción de prescripción obliga a este Tribunal de Apelación a abordar, por primera vez, la cuestión de fondo.

Tras la lectura de las pruebas documentales y el visionado de la grabación del juicio, este Tribunal debe llegar a la conclusión de que los defectos constructivos de la demanda existen (en ello coinciden los tres peritos actuantes, a excepción de la falta de planeidad de la solera (en ello coinciden los peritos de la demandada y el judicial).

Pero dichos defectos no son imputables a la constructora demandada, sino al facultativo que diseñó el proyecto y dirigió la ejecución de la obra. En ello coinciden el perito de la parte demandada, Sr. Teofilo , y el perito judicial, Sr. Victorio . Según dichos peritos, el ingeniero contratado por la actora, el Sr. Nemesio , estableció en su proyecto un grosor excesivo para la solera, lo que es causa de las fisuraciones por los movimientos de retracción del hormigón; no previó el sellado de las juntas de la solera, lo que, junto con la falta del debido mantenimiento, ha determinado su deterioro; diseñó los sumideros sobre arquetas de ladrillo que no soportan bien los grandes pesos de los vehículos que se usan en la nave de litis, con su consiguiente deterioro; no dispuso elementos para corregir los desniveles entre las zonas de solado y aquellas en las que sobre el solado se han colocado baldosas, y no previó en los paramentos elementos flexibles que permitieran armonizar la diferente rigidez de sus elementos (metálicos, unos, de albañilería otros), ocasionando desalineación de los muros, fisuras y deterioros de los alicatados).

La constructora se limitó a construir la solera, las juntas, las arquetas y los paramentos afectados por los daños que se mencionan en la demanda conforme a lo previsto en el proyecto y bajo las órdenes del mismo proyectista y director de la obra y de la ejecución, el ingeniero técnico Sr. Nemesio , sin que ninguno de dichos defectos traiga causa, según concluyen los peritos de la parte demandada (Sr. Teofilo ) y judicial(Sr. Victorio ), de una inadecuada actuación de la constructora dentro de su ámbito de autonomía (la ejecución material) y de la buena práctica constructiva que también le es exigible como profesional de la construcción.

Seguramente a la vista de la coincidente conclusión de los expresados peritos en el sentido de que los defectos constructivos de litis son imputables a un inadecuado proyecto, el recurso de la parte actora efectúa un 'giro' respecto de la demanda en cuanto a la manera de imputar dichos defectos a la constructora. Si en la demanda se imputan directamente los vicios constructivos a la constructora por una mala ejecución, en el recurso se le intentan imputar de una forma indirecta: la constructora ya no habría construido mal, pues lo hizo conforme al proyecto, sino que su jefe de obra (el Sr. Carlos Manuel ) habría incurrido en incumplimiento de sus obligaciones como director de la ejecución al no advertir a la dirección de obra y no intentar corregir los fallos del proyecto.

Pero el motivo que ahora se esgrime cae por su propio fundamento desde el momento en que el jefe de obra, el Sr. Carlos Manuel , no fue el director de la ejecución. El director de la ejecución fue el mismo proyectista Sr. Nemesio , tal y como se desprende del contrato de arrendamiento de servicios entre la demandante y el Sr. Nemesio , aportado como documento número 1 de la demanda (folio 15 y ss), donde se indica que la recurrente contrata al Sr. Nemesio para la redacción del proyecto de ejecución y para la dirección de la obra; y del acta de replanteo y comienzo de obra y de recepción de obra terminada, documentos 1 y 2 de la contestación (folios 457 y 458), donde se identifica al Sr. Nemesio no sólo como director de la obra, sino también como director de la ejecución.

Así las cosas, al Sr. Nemesio le correspondía, como director de la ejecución, detectar los posibles fallos del proyecto y corregirlos, máxime cuando él mismo había realizado el proyecto y dirigido la obra.

Mientras que, como bien indica la parte recurrida, la función del jefe de obra se limita a asumir la representación técnica del constructor en la obra, conforme al art. 11.2.c) de la LOE .

El recurso de apelación, pues, debe ser desestimado.

CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar a la parte actora en las costas de la primera y de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que,desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Técnicas Reunidas de Automoción S.A. contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos el fallo de la expresada sentencia aunque por los distintos fundamentos jurídicos que se han dejado expresados y que conducen a la desestimación de la demanda por razones de fondo, con expresa imposición de las costas de la primera instancia y de esta alzada a la parte actora/apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.