Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 518/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00084/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

-

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

BP

N.I.G.15030 42 1 2015 0008368

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2015

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido: Fermín

Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado: MARIA JOSE RODRIGUEZ VAZQUEZ

S E N T E N C I A

Número 84/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 22 de marzo de 2017.

Visto por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 518-2016, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , en los autos deprocedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 484-2015, siendo parte:

Comoapelantes, los demandados DON Lázaro , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 ; DON Rodrigo , mayor de edad, vecino de Val do Dubra (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION002 , lugar de DIRECCION003 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 ; y DOÑA Enriqueta , mayor de edad, vecina de Carballo (A Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , todos ellos representados por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigidos por el abogado don Antonio Reija Doval.

Comoapelado, el demandanteDON Fermín , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM006 , NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 , representado por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, y dirigido por la abogada doña María-José Rodríguez Vázquez.

Versa la apelación sobre nulidad de contrato de compraventa con pacto de retro que encubre un préstamo; ascendiendo la cuantía del recurso a 30.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 15 de julio de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Fermín contra Rodrigo , Lázaro y Enriqueta , debo declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa con pacto de retro formalizado en escritura pública de 13 de mayo de 2010 ante el notario de A Coruña D. José Antonio Cuervo Somoza, por encubrir la misma un contrato de préstamo, condenando a los demandados a estar, y pasar por la citada declaración, recuperando el actor el dominio y posesión de la finca litigiosa descrita en el hecho primero de la demanda, expidiéndose mandamiento al Registro de la Propiedad a tal fin, ordenando cancelar el asiento a que dio lugar la inscripción de la escritura declarada nula y que los demandados tienen derecho a percibir del actor la cantidad de 30.000 euros, por el crédito suscrito entre ambos, más los intereses legales devengados desde la fecha de su vencimiento.

Se imponen las costas a los demandados.

Notifíquese esta resolución: a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, recurso que deberán interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al en que se les notifique esta sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Fermín escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de octubre de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de octubre de 2016, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 28 de octubre de 2016, registrándose con el número 518-2016. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 15 de noviembre de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de don Fermín , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 9 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 21 de marzo de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Fermín era propietario, con carácter privativo por título de herencia, de una casa en el término municipal de Cambre (A Coruña), con una superficie de 104 metros cuadrados, rodeada de terreno destinado a huerta y labradío, con una mensura total de 1.791 metros cuadrados.

2º.-El 13 de mayo de 2010 se otorgó una escritura pública de compraventa con pacto de retroventa, por la que don Fermín manifiesta vender la casa de Cambre a don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta , que compran por terceras e iguales partes, por el precio declarado de 28.000 euros«que la parte vendedora recibió de la compradora mediante efectivo con anterioridad a este acto según manifiestan», estableciéndose que«El vendedor se reserva el derecho a recuperar las fincas vendidas reembolsando al comprador el precio de la venta y los gastos necesarios y útiles hechos a la cosa vendida por un importe total de treinta mil euros (30.000,00) más gastos ocasionados. Este derecho tendrá una duración de seis meses desde el otorgamiento de la presente escritura, pasado el cual sin necesidad de notificación a la parte vendedora se extinguirá...».

Don Fermín sostiene que le pagaron mediante dos cheques de 2.619 y 6.066 euros, más un pagaré con vencimiento al día siguiente por otros 4.647,20 euros, y más 1.670 euros en metálico, lo que hace un total de 15.002,20 euros. Los compradores afirman que el pagaré no lo entregaron ellos; que le dieron los dos cheques (8.685 €) y que el resto hasta los 28.000 euros (es decir 19.315 €) se entregó en efectivo.

Pese a la compraventa efectuada, don Fermín continuó residiendo en la vivienda, que constituía su domicilio habitual.

3º.-El 8 de julio de 2010 volvieron a comparecer ante el mismo notario, otorgándose escritura pública por la que dejaron sin efecto el pacto de retroventa.

Sin embargo, en la misma fecha se suscribió un contrato privado por el que manifiestan que, pese a la renuncia efectuada en la escritura pública, se mantenía a favor de don Fermín el derecho a recuperar la finca mediante el pago de 30.000 euros hasta el 13 de noviembre de 2010.

4º.-El 20 de mayo de 2013 don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta promovieron juicio verbal contra don Fermín para la efectividad de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, ejercitando la acción real registral, que fue tramitado como juicio verbal 430/2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña.

El 28 de noviembre de 2013 se dictó sentencia estimando la demanda y condenando al demandado a desalojar la vivienda.

El 25 de junio de 2014 don Fermín entregó en el Juzgado las llaves del inmueble.

5º.-El 5 de junio de 2013 don Fermín formuló denuncia, que fue turnada al Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña, incoándose las diligencias previas 2013/2013, acordándose el sobreseimiento por auto de 5 de julio de 2013.

6º.-El 22 de mayo de 2015 don Fermín dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta , a fin de que se declarase la nulidad del contrato de compraventa por simulación. Exponía que:(a)por tener dificultades financieras, había contactado con los demandados a través de un anuncio en presa, donde se publicitaban como prestamistas privados;(b)por la concesión de un préstamo de 15.000 euros le exigían la devolución a los seis meses de 30.000 euros, debiendo otorgar una escritura de compraventa de su casa, con pacto de retroventa en dicho plazo;(c)el 13 de mayo de 2010 se otorgó la escritura pública, percibiendo exclusivamente 15.002 euros, en tres cheques y 1.670 euros en efectivo; (d)posteriormente le compelieron a otorgar la escritura pública de 8 de julio de 2010 en la que renunció a la opción de retrocesión, si bien se reconoció en documento privado de la misma fecha;(e)llegado el vencimiento no pudo pagar, pidiendo aplazamientos sucesivos, pero cada vez se le pedía más dinero. Invocaba la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de lafiducia cum creditorecontenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004 , y terminaba suplicando se declarase la nulidad absoluta del contrato de 13 de mayo de 2010, recuperando el actor el dominio y posesión, la cancelación del asiento que haya podido generar en el Registro de la Propiedad y«que los demandados tienen derecho a percibir del actor la cantidad de 30.000 euros, por el crédito suscrito entre ambos, más los intereses legales devengados desde la fecha de su vencimiento», con costas.

7º.-Los demandados se opusieron a la demanda alegando la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años, conforme al artículo 1301 del Código Civil , que se trata de una compraventa si bien se negoció un pacto de retro durante seis meses, abonándole 28.000 euros.

8º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, tras exponer correctamente la jurisprudencia más reciente sobre el contrato de compraventa con pacto de retroventa que oculta un préstamo, analiza la prueba practicada para concluir que se otorgó un contrato de préstamo disimulado bajo un contrato de compraventa con pacto de retro, que esconde un pacto comisorio. Resalta que el vendedor retuvo la posesión del inmueble; no consta la entrega real de los 28.000 euros, sino de una parte; el precio está totalmente alejado del valor real. Rechaza tanto la excepción de caducidad de la acción, por tratarse de una nulidad absoluta, como que se hubiese confirmado el contrato. Estima íntegramente la demanda, con costas a los demandados. Pronunciamientos frente a los que estos se alzan.

TERCERO.-Caducidad de la acción.- En el primer motivo del recurso de apelación se insiste en la caducidad de la acción ejercitada, porque se trata de una simulación relativa, sometida al plazo de caducidad de 4 años, del artículo 1301 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Abundando en lo acertadamente expuesto en la sentencia apelada, a la que poco o nada cabe que añadir, la simulación es absoluta cuando el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Y es relativa cuando disimula otro negocio jurídico. En este segundo caso, el negocio simulado será nulo y el disimulado será válido o no dependiendo que éste reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código Civil . Y, lógicamente, siempre que lo pretendido no sea contrario a normas imperativas o prohibitivas.

2º.-En la sentencia apelada se establece que el contrato de compraventa con pacto de retro otorgado el 13 de mayo de 2010 en realidad simula un préstamo con un pacto comisorio, por el que los prestamistas hacen suya la propiedad si no se les devuelve el dinero con los intereses en el plazo de seis meses. La doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010 ), 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ) y 20 de diciembre de 2007 (Roj: STS 8648/2007, recurso 4693/2000 ), así como las que en ellas se citan abundantemente, (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial) recuerda que en estos casos no se trata de un contrato encubierto de préstamo con garantía real. Simplemente, al configurarse el pacto de retro, el prestamista no tiene una garantía, sino una expectativa de hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago. Se establece así un pacto comisorio.

El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa en propiedad si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho Romano, y se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como 'venta a carta de gracia' (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista). La doctrina jurisprudencial es constante manteniendo que bien un préstamo, bien un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, tal pacto incurre en nulidad«ipso iure»conforme al artículo 1859 del Código Civil (y 1884 en la anticresis). Precepto que regula que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. La consecuencia es que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código Civil por ir contra la mencionada prohibición expresa.

Consecuencia de aplicar dicha doctrina es, como se hace correctamente en la sentencia apelada, mantener la validez del préstamo -y por lo tanto la obligación de devolver el capital prestado-, y la nulidad de pleno derecho del pacto comisorio por contrario a una norma imperativa, por lo que tampoco es válida la transmisión del derecho de propiedad, por razón del pacto comisorio.

3º.-El argumento de los apelantes confunde la acción para instar la nulidad por simulación con la acción de anulabilidad de un contrato por vicio del consentimiento. Como se recoge en la sentencia apelada, es doctrina jurisprudencial [Ts. 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010 ), 18 de marzo de 2008 (Roj: STS 1558/2008, recurso 361/2001 ), 22 de febrero de 2007 (Roj: STS 826/2007, recurso 787/2000 ) y 18 de octubre de 2005 (Roj: STS 6248/2005, recurso 127/1999 ), entre otras] que la acción para instar la nulidad por simulación es imprescriptible. No está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción. En la simulación relativa, la acción para deshacer la apariencia simulada tampoco está sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del artículo 1261-3º del Código Civil . No existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones que sí son prescriptibles.

En este caso no se pretende la anulación porque don Fermín hubiese incurrido en un vicio del consentimiento al otorgar el contrato del 13 de mayo de 2010. Lo que plantea es que es un contrato simulado. Acción para destapar la simulación que es imprescriptible. El transcurso del tiempo no sana el contrato, y por lo tanto convierte en compraventa lo que fue un préstamo. Una vez determinada la simulación, y verificado que es relativa, nacen de ese contrato real una serie de obligaciones que se admiten (el préstamo, y por lo tanto la devolución del dinero prestado, con sus intereses si procediere), y otras que se rechazan por un mandato imperativo del legislador (la prohibición del pacto que vulnera el artículo 1859 del Código Civil ). Pero este último efecto no es por un vicio del consentimiento, sino por nulidad absoluta por ir contra una norma imperativa ( artículo 6.3 del Código Civil ). En conclusión, lo planteado no tiene relación alguna con la caducidad del artículo 1303 del Código Civil . Es este sentido puede verse también la sentencia de 28 de abril de 2011 (Roj: STS 2457/2011, recurso 935/2007).

CUARTO.-La confirmación del contrato.- En el segundo motivo del recurso se alude a la confirmación del contrato, conforme a lo establecido en el artículo 1309 del Código Civil , considerando que la confirmación sería el otorgamiento del contrato de 8 de julio de 2010 ante el mismo notario.

El motivo no puede ser estimado.

Como se indicó en el motivo anterior, la simulación no es susceptible de confirmación, sin posibilidad de sanación posterior [ Ts. 18 de marzo de 2008 (Roj: STS 1558/2008, recurso 361/2001 )]. Nuevamente se incurre en la confusión de la anulación de un contrato por simulación (con las diferentes consecuencia si el la simulación es absoluta o relativa) de la causa ( artículo 1276 del Código Civil ), la anulación del contrato por vicio del consentimiento. Por más que se confirme el contrato de 13 de mayo de 2010, seguirá ocultando un contrato de préstamo con la facultad de apropiarse del bien bajo la apariencia de una compraventa. Lo que la parte denomina ratificación no altera la simulación contractual, sino que persevera en ella.

QUINTO.-Los actos propios.- En el mismo motivo se entremezcla la vulneración de los actos propios por parte de don Fermín , basada precisamente en que se otorgaron los documentos de 8 de julio de 2010.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Como establece sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias 5 de mayo de 2016 (Roj: STS 1904/2016, recurso 105/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Roj: STS 4160/2015, recurso 1981/2013 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3423/2015, recurso 1633/2013 ), 9 de abril de 2015 (Roj: STS 1289/2015, recurso 670/2013 ), 3 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5560/2014, recurso 1076/2013 ), 27 de febrero de 2014 (Roj: STS 637/2014, recurso 291/2012 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011 ) del Pleno de la Sala, entre otras muchas], la doctrina de los actos propios ( «nemo potest contra propium actum venire»), cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, y se viene formulando como«quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real». Es decir, limita la libertad de actuación de una persona cuando objetivamente ha creado en la otra unas expectativas razonables de un determinado comportamiento, pues supondría que se ha creado voluntariamente una situación o relación de Derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Es decir, la actuación anterior genera en la otra parte una expectativa razonable de que ese comportamiento se va a mantener, y no va a ser sorprendido por una conducta contraria al precedente.

Para su apreciación se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

(a)Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante. Que exista una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. Que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos o actos), con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Ese comportamiento sirve para generar obligaciones o derechos, modificarlos o interpretarlos. Pero para ello han de ser actos inequívocos (no dudosos o susceptibles de variadas interpretaciones), con conocimiento y voluntad de configurar de modo inalterable una relación o situación de derecho, con eficacia frente a otras personas (lo que excluye supuestos en que los actos están viciados por error o conocimiento equivocado). Es por ello que se insiste en que sean actos que tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación unívoca del mismo, sin que exista margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia de estar produciendo o modificando un derecho. Creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica que debe ser muy segura y cautelosa en la apreciación. Es por ello que el Tribunal Supremo insiste siempre en expresiones tales como«Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco; precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica», que«el acto sea concluyente e indubitado», o«actos inequívocos y definitivos».

(b)Que exista una incompatibilidad del hecho o acto posterior con los hechos o actos anteriores; incompatibilidad o contradicción en el sentido de que no era esperable esta modificación de conducta conforme a las reglas de la buena fe. Que ese hecho o acto posterior resulte sorpresivo, inesperado por la otra parte, por ser totalmente contrario a lo que se vino haciendo hasta entonces.

(c)Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que «se han creado una expectativas razonables»).

(d)Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.

Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero no merecen esa calificación los que no dan lugar a derechos y obligaciones, o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho.

2º.-La doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad, por cuanto resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado [ Ts. 7 de abril de 2015 (Roj: STS 1405/2015, recurso 937/2013 )].

Carece de sentido pretender relacionar la doctrina de los actos propios con el negocio fiduciario. Es cierto que, en principio, la atribución de la titularidad al fiduciario precisa lógicamente de una actuación propia del fiduciante, pero precisamente tal actuación -en el caso de la celebración del negocio fiduciario- no va dirigida a crear una situación de hecho y de derecho incontrovertible y beneficiosa para al fiduciario que determine una atribución definitiva de propiedad, sino que comporta todo lo contrario y, además, con el conocimiento y aceptación de ambas partes, de modo que precisamente la buena fe resulta especialmente exigible de quien adquiere formalmente un bien reconociendo que la titularidad corresponde finalmente a otro a quien está obligado a transmitirla cuando concurran determinadas condiciones. En el negocio fiduciario no se dan tales notas, pues no existe una transmisión definitiva ni una discordancia respecto de la conducta posterior del fiduciante que, según lo convenido, reclama posteriormente la restitución. No cabe acudir a la doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario [ Ts. 30 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8477/2012, recurso 327/2010 ), 4 de octubre de 2011 (resolución 661/2011, en el recurso 162/2010 ), 17 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2905/2011 , recurso 481/2008 ) y 23 de junio de 2006 ( Roj: STS 4504/2006 , recurso 4352/1999 )].

SEXTO.-Error en la valoración de la prueba.- En último lugar se alude a una valoración errónea de la prueba, con infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la prueba de presunciones. Analiza, para contradecir, los tres indicios que tuvo en consideración la resolución recurrida.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etcétera [ Ts. 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 14 de junio de 2012 (Roj: STS 4434/2012, recurso 2060/2009 ), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009 ) y 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 )].

2º.-Que don Fermín siguiese residiendo en la vivienda supuestamente transmitida resulta contradictorio para cualquier observador externo. Se consiente un contrato traslativo del dominio como es la compraventa, se entrega el dinero correspondiente al supuesto precio, y no se obtiene a cambio la posesión del inmueble enajenado. No es una concesión temporal, otorgar un plazo para finalizar una mudanza o acabar el traslado. O porque se está a la espera de recibir una vivienda nueva pendiente de remates o rehabilitaciones. Es mantener una ocupación, sin limitación temporal, no vinculada al transcurso del plazo del derecho de retracto. Negación de la transmisión de la propiedad que obliga incluso a acudir a una acción real registral para obtener el desalojo.

Aisladamente considerada podría plantearse que no constituye una prueba concluyente, aunque sí un indicio muy significativo. No pudiendo omitirse que la experiencia demuestra que cuando estamos ante contratos de compraventa con pacto de retroventa, especialmente si recaen sobre la vivienda habitual, con plazos cortos de ejercicio del retracto, por 'precios' llamativamente bajos, donde surgen discrepancias sobre lo realmente pagado y no hay trazabilidad de lo abonado, y en los que el 'vendedor' sigue residiendo en esa casa, suele ocultarse un préstamo, y habitualmente usurario.

3º.-Las discrepancias sobre cuánto se pagó realmente, y especialmente que no pueda trazarse el origen y destino del dinero sí resulta llamativo, en contra de lo sostenido en el recurso. Pese a que se entregan dos cheques (uno de 2000 euros y otro de 6000), no se puede explicar de dónde se retiró el resto del importe supuestamente abonado. Intervienen tres compradores, que según manifestó doña Enriqueta se conocían de operaciones anteriores. Cada uno pone un tercio del dinero, y lo que se viene a sostener es que tenían los tres el dinero en metálico en su domicilio. Es más, la citada doña Enriqueta indicó que ella le da el dinero a don Lázaro , y no presenció cómo éste pagaba a don Fermín , lo que supuestamente aconteció en la propia notaría.

4º.-Lo que determina la ilicitud de la causa no es la existencia de una contraprestación o precio inferior al valor real de los bienes transmitidos, puesto que el precio justo no es efectivamente un requisito de validez en los negocios onerosos de carácter transmisivo. El 'precio vil' no es causa de nulidad, resolución o rescisión contractual [Ts. 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4585/2015, recurso 1769/2013 ), 23 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3850/2014, recurso 1079/2012 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 ), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2409/2010 ), y 23 de febrero de 2007 (Roj: STS 1040/2007, recurso 1078/2000 )]. El precio bajo puede obedecer a la necesidad de vender con premura, en situaciones de necesidad. Pero unido a los otros elementos (falta de evidencia de la entrega de los 28.000 euros que se dicen pagados, que el vendedor siga utilizando la vivienda, etcétera) sí es un elemento a ponderar.

5º.-A los anteriores que menciona el recurrente deben añadirse otros, que indudablemente influyeron en la resolución aunque no se detallen. La falta de explicaciones claras sobre cómo se conocieron los compradores pese a residir en lugares distantes entre sí, cómo contactan con el vendedor (este sostiene que a través de anuncios de prestamistas), la razón de renunciarse al pacto de retroventa y acto seguido volver a concertarlo en documento privado. Igualmente es muy llamativo que doña Enriqueta reconozca que, pese a haber invertido algo más de 9.000 euros en la adquisición de un inmueble que ahora se valora en más de 200.000, sostenga que nunca vio el edificio, que nunca estuvo allí.

Por todo ello se comparte plenamente la valoración probatoria mantenida en la sentencia apelada: estamos en presencia de un préstamo con pacto comisorio sobre la vivienda habitual del prestatario, bajo la apariencia de una compraventa con pacto de retro.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta , contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 484-2015, y en el que es demandante don Fermín .

2º.-Confirmar la sentencia apelada.

3º.-Imponer a los apelantes don Lázaro , don Rodrigo y doña Enriqueta las costas devengadas por su recurso.

4º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0518 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0518 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-