Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 236/2016 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00084/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2015 0009624

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 84/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

RAFAEL COLINA GAREA

En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 236/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 561/15, sobre 'Reclamación de Cantidad', seguido entre partes: ComoAPELANTE/APELADO/DEMANDANTE:D. Teodosio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lousa Gayoso; comoAPELADO/APELANTE/DEMANDADA:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, (antes CATALUNYA BANC S.A.) representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lado Fernández.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 5 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por Teodosio contra CAIXA DÂ?ESTALVIS DE CATALUNY CATALUNYA BANC, S.A., se declaran nulas las operaciones de suscripción de 80 títulos de deuda subordinada de Caixa dÂ?Estalvis de Cataluña de fecha 24 de noviembre de 2008, así como también la operación de suscripción de 200 títulos de deuda subordinada de fecha 16 de abril de 2009, identificadas como Documento NUM000 y el contrato de custodia y administración de valores de fecha 19 de noviembre de 2008 suscritos entre demandante y demandada, y se ordena pasar a la entidad demandada por las consecuencias de todo tipo derivadas de dicha declaración de nulidad.

Se condena a Catalunya Banc, S.A. a restituir al actor la cantidad de 31.388,04 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción -los del art. 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución- y minorada con los rendimientos percibidos por el actor por importe de 28.073,72 euros más intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de cobro- los del art. 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de las partes litigantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación tanto el demandante Don Teodosio como el Banco demandado, Catalunya Banc (recientemente fusionado por absorción por el BBVA), contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad de los contratos de suscripción de deuda subordinada de Caixa Catalunya de 24 de noviembre de 2008 y 16 de abril de 2009 , por un total de 140 mil euros, así como el relacionado de custodia y administración de valores de 19 de noviembre de 2008, condenando a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 31.388,04 euros (diferencia entre el total invertido y lo percibido con el posterior canje por acciones y venta de éstas), más los intereses legales desde las respectivas fechas de cobro, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia de primera instancia, minorado con los rendimientos de 28.073,72 euros cobrados por el actor, más sus intereses legales desde las respectivas fechas de cobro incrementados en dos puntos desde la sentencia. Ello por cuanto el demandante habría prestado el consentimiento contractual viciado por error excusable sobre la esencia del producto financiero, por la insuficiente e inadecuada información proporcionada por la entidad demandada acerca ese producto complejo y de riesgo, según la legislación en la materia, y a mayores por la existencia de un asesoramiento financiero sin test de idoneidad.

SEGUNDO.- El Juzgado rechazó en primer lugar la objeción puesta por la parte demandada sobre la falta de legitimación activa del demandante por haber vendido voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones objeto del previo canje del FROB, las cuales ya no podría restituir en caso de nulidad de los contratos. En la sentencia se entendió que si se diese el error en el consentimiento, las posteriores operaciones del canje y venta no privarían al demandante de acción y de legitimación para reclamar la nulidad. Se habría acogido a ello tras dejar de cobrar intereses por sus títulos y ser informado en el año 2012 de no poder recuperar el dinero invertido de forma inmediata. Y en apoyo de ello se recogió lo razonado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (21ª) de 18 de noviembre de 2015 y otras, negando que se pueda calificar la venta de las acciones como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable ante el canje obligatorio por acciones, no admitidas a cotización, ni tampoco necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación ni de confirmación, además de otras razones.

También se rechazó en la sentencia la caducidad de la acción de anulabilidad alegada por la parte demandada, por cuanto conforme al artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en esta materia el cómputo del plazo de 4 años comenzaría a correr desde el conocimiento de la existencia del error del consentimiento o desde la venta de las acciones y no habría transcurrido al interponerse la demanda.

El Juzgado dio por demostrado el error esencial y excusable en el consentimiento. El demandante sería un cliente minorista, con escasos conocimientos financieros respecto de un producto complejo y de riesgo. La entidad demandada, en cumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores, tendría la obligación de proporcionarle información suficiente y adecuada para permitirle la compresión del producto y de sus riesgos. En el caso enjuiciado ni existiría en la documentación contractual aportada ni se habría acreditado que se le hubiese proporcionado. Los otros productos que tenía contratado ni serían similares ni suplirían tal falta de información.

Se añadió a mayor abundamiento el incumplimiento de no habérsele realizado el test de idoneidad, el cual sería exigible con arreglo a la normativa MIFID, por cuanto se trataría de un asesoramiento en materia de inversión dado que el director y el subdirector de la oficina bancaria habrían ofrecido e indicado al actor la conveniencia de contratar las obligaciones subordinadas y le convencieron para su adquisición.

El hecho de que la parte demandante solo cuestionara la eficacia del contrato después de percibir los rendimientos y tras perder la rentabilidad de los títulos no supondría la convalidación del contrato ni que el actor fuese contra sus propios actos. Se trataría de una reacción lógica y perfectamente justificable, ya que solo entonces habría percibido el error.

Los efectos de la nulidad sería la restitución recíproca del artículo 1303 del Código Civil y por ello también incluiría la devolución por el demandante de los 28.073,72 euros de rendimientos percibidos.

TERCERO.- En el recurso de apelación se alega en primer lugar acerca de la falta de legitimación activa del demandante por cuanto carecería de acción por haber vendido al Fondo de Garantía y Depósito las acciones objeto del canje que es un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento. Sin ellas la ejecución de la sentencia devendría imposible, dado que la consecuencia de la nulidad de los contratos es la restitución recíproca de las prestaciones y el demandante no podría devolver las acciones. Conforme al artículo 1308 del Código Civil no se podría obligar a la parte demandada a devolver lo que le corresponde sin aquello. Habría que distinguir entre dos negocios jurídicos: por un lado el canje obligatorio de participaciones preferentes o deuda subordinada por acciones no cotizadas de Catalunya Banc, y por otro lado una venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. A diferencia del previo canje, la venta de las acciones habría sido una decisión libre y voluntaria con todas las consecuencias. En la oferta realizada por el FGD constaría tal voluntariedad. La parte demandante ya no sería titular de las mismas, por lo que no podrían tampoco ser objeto de la restitución recíproca ordenada por el artículo 1303 del Código Civil para los casos de nulidad. Impediría el restablecimiento del status quo e implicaría o una renuncia o pérdida de la acción de nulidad o al margen de la voluntad la consecuencia legal. Se invoca doctrina y sentencias de Audiencias Provinciales en este sentido como las de Madrid (19ª) de 2/6/2014 , Salamanca (1ª pleno) de 22/12/2014 y Valencia (9ª) de mala misma fecha. La doctrina de la propagación no podría extenderse a un tercero (FGD), que no ha sido parte en el pleito y que adquirió las acciones previo pago con la quita correspondiente.

Se desestima el motivo del recurso.

Por nuestra parte, y que sepamos en la Audiencia Provincial de A Coruña, ya expresa ya implícitamente, siempre se admitió la legitimación activa y la viabilidad de las demandaa de nulidad por el vicio del consentimiento en cuestión, no obstante la venta de las acciones canjeadas, si bien que lógicamente descontando el importe percibido con el añadido de los correspondientes intereses. Debemos reiterar aquí lo razonado sobre la cuestión en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2017 :

No se trata de la misma situación que la adquisición libre y voluntaria de acciones (sea o no con error o consentimiento viciado) y su posterior enajenación también voluntaria por parte de quien las adquirió, ejercitándose después no la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sino de nulidad, cual en algunos casos de la oferta pública de acciones de Bankia que hemos tenido ocasión de resolver. Así en nuestras sentencias de 21 de julio de 2016 y 2 de febrero 2017, en donde ya advertimos que los tribunales, y en concreto esta misma Audiencia Provincial, ha rechazado el argumento de que el canje por acciones y la posterior venta de éstas en la suscripción de participaciones preferentes pudiera tomarse como actuación que vedara después el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, al haber tenido aquel canje origen en una decisión del FROB, organismo de Derecho público con competencias en la materia, que supone un acto administrativo vinculante y no una decisión autónoma del contratante, difiriendo sus circunstancias de las del caso de las acciones de Bankia, por la dificultad aquí de su encuadre en los oscuros artículos 1307 y 1314.1º del Código Civil , sobre el cumplimiento de la obligación restitutoria, propia de la nulidad, por equivalencia, y también si se pudiese interpretar la venta posterior a conocer el afectado la existencia del error como una confirmación tácita del negocio realizado.

Más concretamente podemos reseñar lo razonado en la sentencia de esta misma Sección 5ª de 14 de junio de 2016 respecto de la suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la misma entidad que en el asunto que nos ocupa Catalunya Banc:

'Esta cuestión ha sido ya analizada por la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras en Sentencia de Sección 4ª SAP, Civil, del 23 de octubre de 2015, Sección Tercera de 18 de diciembre de 2014, al disponer que 'la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, BOE del 11 de junio, dispuso, al amparo de la Ley 9/2012 y de sus normas de desarrollo y en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) la recompra de los títulos en que se concretaron dichos instrumentos para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A. De conformidad con la parte dispositiva de la resolución administrativa, punto 4, la 'recompra' vinculante de las emisiones de obligaciones subordinadas a vencimiento posterior a julio de 2018 determina la inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A., en virtud del acuerdo de aumento de capital adoptado, sin que para esta clase o clases de emisiones se contemple siquiera la alternativa de una reinversión en depósito bancario al no existir importe efectivo a reinvertir, por aplicación de las reglas de canje previstas en el Plan de Resolución para la deuda subordinada con vencimiento. Para la suscripción de las nuevas acciones que se asignan obligatoriamente al titular se aplica un descuento del 10% (...) La oferta de compra de estas acciones que realiza el Fondo de Garantía de Depósitos, FGD -que no cotizan en mercados secundarios y no tienen, por lo tanto, otra vía de liquidez- aplica a continuación un descuento del 13,80% sobre el referido valor efectivo, con lo que al aceptar la oferta los titulares reciben en este caso (...) y sufren una pérdida de (...)'.

Supuesto que la inmovilización de las obligaciones subordinadas a vencimiento de que los actores eran titulares y el pago o amortización parcial de su crédito mediante la entrega de acciones procedentes de una ampliación de capital de Caixa Banc viene impuesto por resolución administrativa, además sin opción alternativa alguna, no alcanzamos a comprender de qué manera puede interferir esa circunstancia en el derecho de un cliente minorista a pretender la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato originario. Desde luego, la resolución administrativa no sana ni convalida contratos nulos, ni cabe tampoco argumentar que tal efecto se haya producido por el hecho de que el cliente haya decidido vender las acciones que obligatoriamente le fueron asignadas en la operación de canje porque, aparte el hecho evidente de que conservarlas en las expresadas circunstancias no es una opción razonable, el valor que las acciones representa es solo una parte de lo que, de ser nulo el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, la entidad emisora tendría que restituir. La argumentación de la entidad demandada sobre la base de la voluntaria enajenación de lo que se recibe en virtud de un contrato anulable ( artículos 1303 y 1308 del CC ) parece sostenerse en una interpretación literal del término 'recompra' que utiliza la resolución del FROB, como si fuera de compraventa el contrato cuya anulación se pretende; y no lo es, desde luego, porque lo que CAIXA BANC hizo fue emitir obligaciones subordinadas que, al ser suscritas por los clientes, constituyeron a la emisora en única obligada en virtud del contrato (las obligaciones son valores que reconocen o crean deuda), de modo que si el contrato de suscripción se declara nulo nada tienen los suscriptores que restituir que no sean los rendimientos obtenidos mientras el contrato estuvo vigente; del mismo modo ocurre cuando se declara la nulidad por vicio de consentimiento de un contrato de préstamo u otro unilateral: la prestataria vendrá obligada a restituir el capital prestado a la prestamista con el interés legal, mientras que ésta nada tendrá que restituir porque nada recibió (salvo los intereses o comisiones que en su caso haya percibido en virtud del contrato anulado, en cuanto excedan de los legales que debe satisfacerle el obligado). Frente a lo que la recurrente argumenta, ni las acciones que a los suscriptores les fueron asignadas ni el precio obtenido con su venta son en puridad cosas que hayan recibido en virtud del contrato en los términos del artículo 1303; a lo que el contrato obligaba -y sólo a la emisora- era a pagar el cupón anual y a devolver a los suscriptores el nominal invertido al vencimiento de la emisión o con anterioridad, en caso de amortización anticipada. Y desde la perspectiva de una acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de suscripción, el valor obtenido con la venta de las acciones no tiene otro alcance que el de minorar la obligación de restitución que es consecuente a la nulidad que judicialmente se declare.

De conformidad con lo expuesto, el motivo debe ser desestimado al concluir la legitimación activa de los actores'.

Entre otras muchas en la misma línea podemos también reseñar lo razonado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (20ª) de 23 de diciembre de 2016, reiterando la de la Sección 9 ª de 5 de noviembre de 2.015:

'La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 .'

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. Así en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 .

De la forma en que se llevaron a cabo dicha conversión y venta de las acciones así adquiridas, no cabe entender ni que existió una conformidad tácita por el apelando en base al artículo 1311 del C. civil , ni tampoco una conducta dolosa o culposa a los efectos del artículo 1314 del c. civil .'

Añade que 'el hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, ... no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil '. Ciertamente el art. 1.307 del CC establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha; pero la jurisprudencia ha establecido que 'el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podían ser objeto de devolución, pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes, no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos.'

Otro tanto la SAP de Barcelona (16ª) de 22 de diciembre de 2016 proclamando la vigencia de la acción de nulidad ejercitada en la demanda de participaciones preferentes de Catalunya Banc:

'Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por las clientes y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellas fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de participaciones preferentes no respondió a una opción libremente ejercitada por las clientes, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando las actoras pierden su disponibilidad sobre los títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad de las suscriptoras, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues ya se ha expuesto que los títulos de participaciones preferentes ya habían salido del ámbito de disposición de las actoras en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario de las hermanas Emilia , tal operación únicamente se explica como una opción a la que aquellas no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se razonará, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede elucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , corrobora aquella línea de pensamiento al establecer, a propósito del canje y ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).'

Añadir que si se trataba de medidas ordenadas por la autoridad competente en el sector para minimizar el riesgo para la estabilidad financiera y mejorar la protección de los inversores minoristas respecto de productos financieros inicialmente no cubiertos por el FGD, es lógico que el 49.2 de la Ley 9/2012 excluyese, salvo alguna concreta excepción, reclamaciones contra la entidad o el FROB por los perjuicios que los clientes pudiesen sufrir precisamente por tal acción de gestión de estos instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, pero no que implicase renuncia ni impedimento a la acción entre los contratantes para anular el contrato por un vicio originario referido al consentimiento de una de las partes.

CUARTO.- Se alega también en el recurso de apelación acerca de la inexistencia del error invalidante apreciado en la sentencia de primera instancia. El demandante sería titular de otros productos de similares características en riesgos y rentabilidad. Y resultaría poco creíble invertir 140 mil euros sin percatarse ni informarse del mismo, pues en caso contrario estaríamos ante una falta de diligencia solo imputable a la parte actora y faltaría el requisito de la excusabilidad para poder apreciar el vicio del consentimiento. Por otro lado la jurisprudencia habría advertido que el error vicio no sería una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información sino que habría de resultar probado y correspondería la prueba a la parte que alega el error. Se añade el principio de conservación de los negocios jurídicos por el que el consentimiento contractual se presume libre, consciente y espontáneo, siendo el error lo excepcional y habrían de concurrir todos los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia. En el presente caso no resultaría demostrado, pues el Banco habría informado y explicado debidamente al demandante el producto que contrataba y sus riesgos, como constaría en la demanda y documentos claros, sencillos y accesibles. En la hipótesis de que no se hubieran entregado y existiese error, sería vencible con una mínima diligencia. Los clientes deben informarse de los productos que adquieren. Nadie habría obligado al actor a contratar ya que podía no haber firmado. Las inversiones se habrían realizado de conformidad a la normativa bancaria vigente y las emisiones mediante los folletos inscritos en la CNMV.

Se desestima el motivo del recurso.

Lo contratado son productos financieros de especiales características y una naturaleza jurídica compleja en relación al elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores o clientes contratantes, su perfil, y los altos riesgos de este tipo de operaciones, poco adecuadas para inversores minoristas o ahorradores o conservadores, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que han de recibir por parte de la entidad bancaria comercializadora, todo ello por su incidencia en el resultado del pleito, especialmente por nulidad por error en el consentimiento contractual.

No son discutibles, según la normativa de productos financieros tales como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes entre otros, las rigurosas exigencias en materia de información a los clientes por las entidades comercializadoras. No hace falta exponerlo pues ya lo hemos hecho en innumerables ocasiones.

Con todo debemos destacar la siguiente jurisprudencia en cuanto admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio o permite presumirlo:

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es si cabe más contundente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Y es que se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial (RD 629/1993 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, y actuales artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV , 62 a 64 , 72 y 73 RD 217/2008 ), aunque incorporado también al marco contractual. Un deber cuantitativo y cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni siquiera a la entrega de un montón de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para éste y no solo para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

Si no se acredita que la información suministrada cumple los rigurosos parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente puede quedar viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable, como destinatario de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. No se requiere dolo o engaño de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por el cliente a los fines anulatorios previstos en la ley.

Pues bien, en el asunto que ahora nos ocupa son innegables las carencias documentales de los contratos de deuda subordinada en cuestión:

La orden de suscripción de 24 de noviembre de 2008 refiere que es suscripción de deuda subordinada y esquemáticamente recoge: los datos del demandante y de la oficina bancaria; la cuenta del cliente y la de cargo; menciona el número de la operación y el código numérico del valor; también su clase: 'octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya' y que 'a efecto de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores' (lo que es una advertencia de riesgo, pero sin más detalles ni explicaciones para su comprensión por los profanos); el número de títulos e importe; la fecha de vencimiento en 2018 y de amortización anticipada al quinto año previa autorización; y que 'se negociarán en el AIAF mercado de renta fija'. También pone el 'perfil del producto: prudente'. El documento también pone el 'perfil del producto: prudente', y que está indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años y rentabilidad esperada a a medio y largo plazo superior a la renta fija. Y más abajo habla del 'cupón': el 7% nominal el primer año, mientras que los siguientes a un tipo de interés variable, sobre el importe nominal de los títulos (Euribor más un diferencial con un mínimo), así como la periodicidad de pago del cupón trimestralmente. El documento termina diciendo que a los efectos de la normativa de protección de los inversores en productos financieros, la inversión resulta adecuada de acurdo con el resultado del test de conveniencia y que el cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas (sin que sepamos cuales son).

Por su parte el documento de la orden de 16 de abril de 2009 es del mismo estilo, pero sin mencionar lo relativo al vencimiento y al cupón.

Tal y como están redactados los documentos no puede decirse que fuesen suficientes ni claros o transparentes para la comprensión de las reales características del producto contratado y de los riesgos inherentes por un cliente no experto sino minorista, máxime si nos situamos en aquella época dado lo novedoso de esos productos y su desconocimiento por el común de la gente.

Por otro lado, los datos de la información fiscal eran básicamente numéricos y muy escuetos para cumplir con las exigencias informativas y entender que el cliente conocía sin error lo que contrató.

Y no se acreditó la entrega de otra documentación complementaria que pudiese ayudar a explicar claramente la operaciones efectuadas. Ni tampoco que el personal de la oficina bancaria comercializadora hubiese explicado al cliente, previamente y de manera adecuada y comprensible, los concretos contratos financieros que oba a concertar.

El test de conveniencia no eximía a la entidad de extremar el cumplimiento de los deberes de información de calidad al nivel de comprensión del cliente, previamente a la colocación del producto.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC ; pero no lo es menos que, según resulta la normativa sectorial en esta materia y la jurisprudencia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por un cliente que no tenían la condición de profesional ni experto en relación a los productos financieros complejos y de riesgo.

Finalmente decir que no es necesario entrar en si hubo asesoramiento o recomendación personalizada. Basta con el error apreciado por el juzgador de instancia, cuya valoración y decisión al respecto no puede considerarse en modo alguno equivocada sino acertada.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso de apelación se reprocha error en la valoración de la prueba en relación a la confirmación tácita de las inversiones ( arts. 1309 y 1311 Código Civil ) por los propios actos del demandante. Habría aceptado las liquidaciones y pagos, así como recibido los extractos periódicos, sin formular queja alguna ni duda durante largo período de tiempo, y habría vendido al FGD las acciones.

Se desestima el motivo del recurso.

El cobro de los cupones o rendimientos del producto percibidos sin queja por el demandante durante un tiempo no supone ir contra sus actos propios vinculantes ni la confirmación tácita de los negocios jurídicos viciados hasta que el demandante salió de su error, como bien se entendió por el Juzgado de Primera Instancia. La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 rechazó por eso mismo alegatos por el estilo.

La jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

En cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 ).

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación del Banco demandado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas de la alzada derivadas de su recurso ( art. 398 LEC ), y la pérdida del depósito constituido para recurrir, ( D.A. 15ª LOPJ ).

SÉPTIMO.- Recurso de apelación del demandante. Dos son los motivos de impugnación.

1- El recurso se refiere en primer lugar a los intereses legales a abonar por la parte demandada en relación a los importes y fechas de los dos contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas, así como lo percibido por la venta de las acciones y rendimientos. Está de acuerdo con la minoración derivada de la restitución por su parte de los rendimientos percibidos de 28.073,72 euros con sus intereses. Pero entiende que la consecuencia de la nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil y en evitación de enriquecimiento injusto a favor de la demandada, sería su aplicación desde la suscripción de tales contratos y sobre 31.388,04 euros a partir de la venta de las acciones en julio de 2013.

Se estima el motivo del recurso, pues es lo realmente pedido en la demanda, no obstante que podía haberse formulado con mayor claridad, y es el efecto restitutorio de la nulidad de los contratos preceptuado en el artículo 1303 del Código Civil , según el cual los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia en orden a que el artículo 1303 del Código Civil tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( STS de 22/9/1989 , 30/12/1996 , 26/7/2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS de 22/11/1983 , 24/2/1992 , 30/12/1996 ), y es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como de anulabilidad o nulidad relativa ( STS de 18/1/1904 , 29/10/1956 , 7/1/1964 , 22/9/1989 , 24/2/1992 , 28/9 y 30/12/1996 ), operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 6/10/1994 , 9/11/1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS de 29/10/1956 , 22/9/1989 , 28/9/1996 , 26/7/2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7/10/1957 , 7/1/1964 , 23/10/1973 ), y refiriéndose el artículo 1303 a la devolución de la cosa con sus frutos ( STS de 9/2/1949 y 18/2/1994 ) y el precio con sus intereses ( STS de 18/2/1994 , 12/11/1996 , 23/6/1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

La obligación restitutoria, pues, nace directamente de la ley y por ello puede ser incluso declarada por el tribunal en virtud del principio iura novit curia aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 5 y 6/10/1994 , u 8/1/2007 ).

Ello juega en ambas direcciones y también incluye el abono de los intereses legales recíprocamente y desde sus correspondientes cantidades y fechas.

De manera que en el caso que nos ocupa el Banco demandado habrá de restituir al demandante la cantidad de 31.388,04 euros (una vez deducida la ya percibida por la venta de las acciones que fueron objeto de canje), más los intereses legales, sobre los importes invertidos en las obligaciones subordinadas desde la fecha de los respectivos contratos, hasta la venta de las acciones, y a partir de ahí sobre 31.388,04 euros, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, todo ello minorado con la devolución por el demandante a la parte demandada de los rendimientos percibidos de 28.073,72 euros, más sus intereses legales desde las respectivas fechas de cobro, incrementados en dos puntos desde la mencionada sentencia.

2- El otro motivo del recurso es por las costas. Se pretende su imposición a la parte demandada.

Se desestima el motivo, pues aparte de no exponer el recurso razón alguna del porqué de la disconformidad con la decisión sentenciada al respecto, lo cierto es que, como bien entendió el juzgador de instancia, la estimación de la demanda fue parcial al tener que devolver el demandante el importante montante dinerario de los rendimientos percibidos, con la consecuente compensación e incidencia en la conformación del saldo final. La decisión judicial es acorde con lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas de la primera instancia.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso del demandante determina no hacer mención especial de las costas de la alzada derivadas de su recurso ( art. 398 LEC ), y la devolución del depósito constituido para recurrir, ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante, Don Teodosio , y desestimación del recurso de apelación de la parte demandada, CATALUNYA BANC SA (actualmente BBVA), revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de que el Banco demandado habrá de restituir al demandante la cantidad de 31.388,04 euros (una vez deducida la ya percibida por la venta de las acciones que fueron objeto de canje), más los intereses legales, sobre los importes invertidos en las obligaciones subordinadas desde la fecha de los respectivos contratos hasta la venta de las acciones, y a partir de ahí sobre 31.388,04 euros, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, todo ello minorado con la devolución por el demandante a la parte demandada de los rendimientos percibidos de 28.073,72 euros, más sus intereses legales desde las respectivas fechas de cobro, incrementados en dos puntos desde la mencionada sentencia. Se confirman los restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer mención de las costas de la segunda instancia derivadas del recurso del demandante y con imposición a la parte demandada de las derivadas del suyo. Y dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.