Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 59/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00084/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2014 0009010

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000452 /2014

Recurrente: Loreto

Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: GINES AVILES ALCARAZ

Recurrido: Maximiliano

Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA

Abogado: ISABEL IGLESIAS MARTINEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 59/2017

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 452/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 .

SENTENCIA NUM. 84

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 28 de Marzo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 452/2014 -(Rollo nº 59/2017 ) -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 entre las partes: como actora DOÑA Loreto , representado por la Procuradora Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigida por el Letrado Dª Pilar Lucas Garcia , y como demandado DON Maximiliano representado por la Procuradora Dª. Carmen Almudena Cler Guirao y asistido de la letrado Dª Isabel Iglesias Martinez .En esta alzada actúan como apelantes DOÑA Loreto y DON Maximiliano y siendo el Ministerio Fiscal .

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal .

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los referidos autos de divorcio, tramitados con el nº 452/2014, se dictó sentencia con fecha 11 de Abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta Dña. Loreto , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Nieves Martínez Martínez, contra D. Maximiliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Almudena Cler Guirao, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas:

1°. Se decreta la disolución de vínculo matrimonial de Dña. Loreto y D. Maximiliano por divorcio.

2°. Los menores, Gloria , Borja y Trinidad , continuarán bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de la menor. En cuanto a las funciones propias de la patria potestad, se considera adecuado por esta juzgadora, sobre la base del artículo 156 CC , que dichas funciones sean ejercidas de forma conjunta por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

-Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. -Elección inicial o cambio de centro escolar.

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

-Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

Para todo ello los progenitores deberán arbitrar el cauce de comunicación entre si que mejor se adapte a sus circunstancias y que, a su vez, permita dejar constancia, En su defecto, los cónyuges se comunicarán por correo o por burofax o a través de mensajes de móvil. Y así intentada la consulta, la no contestación se entenderá como conformidad.

Quedan excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre los menores en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible.

También quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos, respecto de las cuales el progenitor custodio no necesitará consultar con el otro.

3°. La guarda y custodia de los menores, Gloria , Borja y Trinidad , se atribuye de forma compartida al padre y a la madre.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y asi sucesivamente de forma alternada.

Durante cada semana, el progenitor no custodio tendrá a los menores las tardes del martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, que serán entregados los menores en el domicilio del progenitor custodio.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro a las 20:00 horas.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre. 4°. El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la madre y los menores.

5°.En relación a la pensión de alimentos de los menores, el padre abonará mensualmente en concepto de alimentos, una pensión por importe de 600 €, 200 € para cada hijo, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión alimentos a los menores será abonada por el padre durante los doces meses del año.

6°. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores. Así, el padre contribuirá con la mitad de los gastos extraordinarios, previa acreditación de la realidad y necesidad de los mismos. Los progenitores elegirán el medio de comunicación, en su defecto, será correo electrónico o por burofax o mensajes de móvil, el progenitor deberá contestar porque si no se entenderá que está conforme.

Son gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, las nuevas actividades extraescolares, campamentos de verano, libros de texto de la Universidad, el pago de las matrículas universitarias o análogas, en general las que superen o sean posteriores al bachillerato y gastos de residencia fuera del domicilio familiar, y todos aquellos que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

No tienen carácter de gasto extraordinario, por estar ya asumidos en la pensión alimenticia los gastos de comida, ropa, transporte, libros o material didáctico (material escolar).

7°. No procede la atribución de pensión compensatoria ni de la indemnización prevista en el art. 1438 del CC a favor de Dña. Loreto .

No ha lugar a la imposición de costas.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por DOÑA Loreto y por DON Maximiliano en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fuera conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso y seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 59/2017 que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de Marzo de 2017 para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por DOÑA Loreto que basa como primer motivo infracción del artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva , respecto a la petición que se hace en la demanda de pago de suministros de la vivienda por el demandado DON Maximiliano , motivo que debe desestimarse por cuanto en primer lugar no se solicita la nulidad de la sentencia basada en la incongruencia denunciada y por otro lado , de la propia lectura de la sentencia fluye de manera natural la inexistencia de la incongruencia alegada , por cuanto las atribución de la vivienda que fuera familiar a los hijos menores y a la esposa, conforme al artículo 96 del Codigo Civil , lleva implícito que dicho uso comporte salvo acuerdo , la contribución a los gastos de suministros que se deriven del uso corriente por parte de los usuarios , y que se tuvieron en consideración tales gastos cuando se fijan los alimentos conforme al artículo 142 del Código Civil , quedando los mismos incardinados en la pensión alimenticia fijada para los hijos menores , sin que el hecho de que antes del proceso de divorcio , el demandado DON Maximiliano , viniese abonando dichos gastos , no implica que tras el divorcio, tales gastos siga abonándolos el demandado al hacerlo como parte de la pensión de alimentos fijada para sus hijos menores .

Segundo.-En cuanto al segundo de los motivos alegados por la recurrente DOÑA Loreto , de indebida inaplicación del artículo 97 del Código Civil . Error en la valoración de la prueba .

El derecho a una pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil se configura, según la redacción de tal precepto, sobre la concurrencia de una doble condición comparativa, al exigirse tanto que la separación o el divorcio coloquen al cónyuge reclamante del derecho en una posición de empeoramiento económico en relación con el status que disfrutaba durante el matrimonio- resolviendo el Tribunal Supremo en relación con este requisito en sentencia de 3 de octubre de 2008 que ' presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir)', como que tal empeoramiento suponga un desequilibrio en relación con la situación en que queda el otro cónyuge, surgiendo de la combinación imprescindible de ambos datos el derecho restaurador del mentado desequilibrio.

Si bien no puede configurarse en modo alguno como un mecanismo igualatorio de economías dispares, sino como un instrumento compensatorio del desequilibrio producido por la crisis conyugal cuya cuantía ha de estar en consonancia con los ingresos del obligado al pago.

En el presente caso , si tenemos en consideración la dedicación a la familia por parte de DOÑA Loreto , que durante al menos no le impidió trabajar por cuenta ajena desde el año 2000 hasta el año 2004, y tras la ruptura matrimonial en el año 2015 , se instaló como autónoma en un negocio propio de estética , en el cual invirtió 15.000 Euros , hecho probado , por lo que su capacidad de trabajar no ha disminuido tras la ruptura matrimonial ,y el mercado de trabajo no le es ajeno , con independencia de la suerte por beneficios que se puedan obtener como autónomo y disfrutando de la vivienda que fuera familiar , consistente en un chalet con piscina , cuyo uso se le atribuye junto con los hijos habidos del matrimonio , sin que acredite dificultades para incorporarse al mercado laboral por incapacidad física o falta de formación , como auxiliar técnico de farmacia y estética y si bien es cierto que el esposo durante la vida matrimonial tenia ingresos superiores a la esposa , no es menos cierto que tras la ruptura , no se puede pretender igualar los ingresos de ambos , cuando ya desde el matrimonio regia el régimen de separación de bienes , y por otro lado los once años que la esposa se dedicó al hogar y a la familia tras el nacimiento de cada uno de los hijos sin actividad laboral , - que pudiera tener su reflejo en los dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil -, por cuanto como queda acreditado tras la ruptura matrimonial la esposa inicio la actividad laboral de autónoma ,en el año 2015 concretamente el día uno de Enero , causando alta en el régimen Especial de autónomos en local propio , anunciando igualmente su ventas 'on line' de productos naturales relacionados con la salud , no es menos cierto que subsiste su capacidad de ejercitar dicha actividad incluso por cuenta ajena , contando la recurrente en la fecha de interposición de la demanda de divorcio la edad de 39 años , a lo que se une que la misma es participe en un negocio familiar con sus hermanos denominado CLEFU,SL del cual es administradora, hecho no negado, por lo que procede la desestimación del recurso en cuanto a fijar pensión compensatoria para la esposa.

Tercero.- En cuanto al motivo alegado en el recurso, de indebida inaplicación del artículo 1438 del Código Civil . Error en la valoración de la prueba , el mismo debe ser objeto de estimación parcial , por cuanto acreditado que la esposa al menos durante once años , se dedicó íntegramente al cuidado de la familia y del hogar en exclusiva , dejando su trabajo por el nacimiento y crianza de sus hijos y así como ocuparse de las labores domésticas , careciendo de ingresos económicos , y facilitando con ello que el esposo pudiera dedicarse a sus negocio de empresario de automóviles , bajo la denominación social de AUNTOMOVILES GALERA,S.L. de naturaleza familiar , en la cual posee un 25% , con su madre y hermano y de la cual es administrador solidario y Director Gerente , y que indudablemente requerían su presencia en dicha actividad negocial y en horario cuando menos el que requería cualquier negocio abierto al público de mañana y tarde como empleado y el resto que pudiese ocuparle como responsable del mismo , sin que durante dicho periodo en que la esposa dejó de trabajar para ocuparse del hogar y de la familia se haya acreditado que contara con ayuda externa retribuida para el desarrollo del cuidado de los hijos y la labores domésticas ; es evidente ,que como establece el artículo 1438 del Código Civil , dicho trabajo para la casa por la esposa , debe ser computado como contribución a las cargas del matrimonio y da derecho a obtener una compensación , a la extinción del régimen matrimonial de separación y ha probado la esposa a 'sensu contrario' , que durante dicho periodo de tiempo no ejercicio otra actividad que no fuese la dedicación exclusiva a la familia , sin que se debiese a una imposición del esposo , el cual en su caso es el que debe probar la inexistencia de dicha exclusividad o de su aportación más allá de la contribución económica exclusiva a las cargas del cuidado de los hijos y del hogar , incompatible con su actividad negocial de venta de vehículos con local abierto al público ,habiendo reconocido DON Maximiliano , en el juicio , que la esposa y recurrente estaba dedicada en exclusiva por completo a sus hijos y a la vivienda desde que en el año 2004 dejo de trabajar y hasta la ruptura matrimonial y en el año 2015 ; ni probado que parte de dicha contribución económica únicos ingresos de la familia , contemplase la ayuda en el hogar de terceros con retribución , mas allá de las ayudas ocasionales que pudieran prestarle los familiares del Sr. Maximiliano , a la esposa , sin que la esposa dedicada exclusivamente a las tareas domésticas , hubiese participado en la actividad negocial del esposo y en los beneficios.

Traemos a colación la doctrina jurisprudencial dictada sobre esta medida compensatoria contenida en la sentencia del Pleno del TS de 26 marzo 2015 que reitera la ya declarada en las sentencias de 14 julio 2011 y 31 enero 2014 . En ellas se afirma que...' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Se declara, por tanto, que no constituye requisito al respecto el enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro lado, la citada sentencia de Pleno exige, como presupuesto esencial para el éxito de dicha compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (' sólo con el trabajo realizado para la casa '), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en los que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.' El trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 .

Por tanto en el presente supuesto, procede estimara parcialmente el motivo alegado en relación con la indemnización, solicitada por la actora , DOÑA Loreto , no obstante dicha, compensación no puede quedar fijada como sostiene la recurrente en la suma de 72.000 Euros por la contratación de una empleada de hogar durante dicho periodo a razón de 600 Euros mensuales , por cuanto ello no implica, que dicha asistencia lo deba ser en jornada completa ,por lo que procede su moderación y ponderación , fijando la misma en la suma de 35.000 Euros, que deberá abonar DON Maximiliano a DOÑA Loreto , por el tiempo que estuvo con exclusividad atendiendo la labores domésticas y familiares , sin participar en otra actividad laboral que le produjese ingresos , ni colaborando en la actividad del esposo , ni siendo participe en la sociedad AUTOMOVILES GALERA,S.L, de la que es administrador solidario y Director -Gerente DON Maximiliano .

Cuarto.-En cuanto a los motivos de impugnación alegados por DON Maximiliano , contra la sentencia dictada.

En primer lugar alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, ya que la atribución del uso de la vivienda familiar , a DOÑA Loreto , no puede ir mas allá de los dos años , dado el régimen de custodia compartido con respecto a los hijos comunes y teniendo en cuenta que la esposa tiene viviendas a su disposición por ser administradora de una inmobiliaria y DON Maximiliano carece de vivienda propia , haciéndolo en la casa de una hermana, por tanto dicha atribución en el uso por más de dos años, es incongruente .

Pues bien se anticipa que dicho motivo ,debe prosperar y fijar en dos años desde la notificación de la presente sentencia la atribución a la esposa DOÑA Loreto de la vivienda que fuera conyugal y familiar, tal y como solicitó DON Maximiliano .

La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen de custodia compartida sobre dos menores, dejando a la ejecución de sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, pero nada dice el Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores, lo que supondría, en principio, la aplicación del párrafo primero del artículo 96 Código Civil .

Posteriormente estableció el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.»

En este caso, el Tribunal entendió que debía imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, periodo razonable para que la esposa pueda regularizar su situación económica mediante el acceso a un empleo, que le permita acceder a una vivienda digna donde convivir con su hijo en los periodos que le corresponda estar con él.

En el caso de la sentencia 576/2014 de 22 de octubre de 2014 , se establece «... adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación.»

En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015 , el Tribunal mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin embargo, señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die'», por lo que «se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales»

La misma solución encontramos en la STS 658/2015 de 17 de noviembre de 2015 : «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».

Por tanto en el caso presente siendo un hecho no controvertido que la vivienda que fuera conyugal y familiar , sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 , es privativa del esposo y no existiendo ninguna razón especial , para su atribución 'sine die' a la esposa , como se decía en el fundamento jurídico anterior , al tener la misma la posibilidad de obtener ingresos por su trabajo y su formación, así como de tener a su disposición otra vivienda, es por lo que se estima razonable el plazo de dos años para el otorgamiento del uso exclusivo de la que fuese familiar, y desde la notificación de la presente sentencia.

Quinto.-En cuanto al segundo de los motivos alegados por DON Maximiliano , impugnando la fijación de alimentos para los hijos en la suma de 200 Euros para cada uno de ellos , en total 600 Euros , solamente se limita a manifestar su desacuerdo con la fijación de los mismos , por cuanto el hecho de que en la sentencia se diga que los ingresos de DON Maximiliano , son muy superiores a los de DOÑA Loreto , no guardan proporción , por cuanto los ingresos del impugnante son de 1440 Euros y paga la hipoteca de 440 Euros , y por tanto Debiendo pues, fijarse la contribución de cada progenitor en el sostenimiento de los menores, debiendo hacerse cargo cada uno de ellos durante la estancia con los menores de los gastos ordinarios de alimento, vestido y habitación. Así como para hacer frente al abono del resto de gastos ordinarios (colegio, libros y todo material escolar), se establezca una cuenta común de los progenitores en la que abone el Sr. Maximiliano 100 euros y 50 euros la Sra. Loreto por cada menor. Pues bien dicho motivo debe desestimarse , por cuanto DON Maximiliano , y en primer lugar , dicho motivo no se basa ni en error en la valoración probatoria , ni en la infracción de normas legales o doctrina jurisprudencial no en el desacuerdo del recurrente de la cantidad fijada en concepto de alimentos para con los hijos menores en la cuantía indicada ,y bajo el interés subjetivo y parcial favorable a su intereses de abonar una menor cantidad en concepto de alimentos para con sus hijos menores , y si bien es cierto que el Juzgador discrepa de que realmente DON Maximiliano perciba el salario que figura en las nóminas como empleado de dicha mercantil , no es menos cierto que en base a la documental obrante en la causa y aplicando además la lógica y el sentido común , DON Maximiliano , es titular de un 25 % de la mercantil AUTOMOVILES GALERA S.L. y administrador solidario, de la misma (folios 37 y siguientes ) , además de figurar como empleado , que dicha mercantil , que tiene un volumen de negocio o facturación anual correspondiente al año de 2010 en plena crisis económica y del automóvil de 2.177.708, 46 Euros y un activo corriente de 650.952 Euros , siendo el pasivo corriente de 277.638,90 Euros y unos gastos de personal entre los que se encuentra el salario del impugnante de 198.371,01 Euros , y siendo la suma de aprovisionamientos de 1.950.527, 26 Euros , y una base imponible del I.V.A del cuarto trimestre de 292.047,62 Euros, (folios 73 y siguientes obrante en la pieza de medidas provisionales) con lo que el volumen de negocio y los beneficios no son ajenos como participe en la sociedad del impugnante, y por tanto no siendo los únicos ingresos con los que cuenta los derivados de una nómina como empleado a lo que se une por otro lado su patrimonio en bienes inmuebles de naturaleza urbana y rustica, aunque en nuda propiedad nada desdeñables, además del chalet ,propiedad privativa al 100% valorado en 205.806,89 Euros y que fuera el domicilio conyugal y familiar ,como se acredita a los folios 50 y siguientes de la pieza de medidas; el pago de 440 Euros del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda familiar , no impide que se pueda calificar como proporcionados la fijación de alimentos para los hijos fijada en la sentencia dictada, si tenemos en cuenta que la esposa no acredita ingresos, aunque tuviese capacidad para obtenerlos o los obtengan,aunque no probados, y siendo la cantidad fijada en concepto de pensión para los hijos menores de 200 Euros mensuales, ponderada y adecuada al caudal del alimentante.

Sexto.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes y además de ser el interés público prevalente en estos procesos en relación con las medidas que afectan a los hijos menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Rosa Nieves Martínez Martínez en nombre y representación de DOÑA Loreto , contra la sentencia dictada en fecha 11 de Abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio nº 452/2014 y estimando parcialmente la impugnación formulada por el Procurador Dª. Carmen Almudena Cler Guirao en representación de DON Maximiliano , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia en lo siguiente:

1º.- Se fija como indemnización por compensación a la extinción del régimen de separación de bienes y que deberá abonar DON Maximiliano a DOÑA Loreto , la cantidad de 35.000 Euros.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute EXCLUSIVO de la vivienda privativa de DON Maximiliano , sita en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 y que fuera domicilio conyugal y familiar, por tiempo de DOS AÑOS, a DOÑA Loreto sin que ello afecte al régimen de guarda y custodia compartida sobre los hijos menores.

Y debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia en los demás extremos contenidos en el fallo de la misma y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 59/2017.