Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 956/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00084/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2014 0003789

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000956 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000010 /2015

Recurrente: Mónica , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ,

Abogado: MARIA HELENA LINO GARCIA,

Recurrido: Herminio

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ MIGUEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.84

En Pontevedra a veintitrés febrero dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia núm. 10/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 956/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Mónica , representado por el Procurador D. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA HELENA LINO GARCIA; MINISTERIO FISCAL y como parte apelado-demandante: D. Herminio , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA MERCEDES GONZALEZ MIGUEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 23 mayo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Herminio frente a Dña. Mónica , dispongo la adopción de las siguiente medidas relativas a las relaciones paterno filiales -guarda, custodia y alimentos- respecto a la hija habida de la pareja de hecho formada por los mismos:

1)La guarda y custodia de la hija menor de edad, Carmela , se atribuye a la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

2)Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodia, D. Herminio :

1)Fines de semana alternos, comenzando por el primero de cada mes, desde el viernes, en que la recogerá en el colegio o la guardería, hasta el lunes por la mañana que la entregará en el colegio o la guardería en su horario lectivo.

Si el viernes antes del fines de semana o el lunes subsiguiente fueren festivos, la estancia con el padre se iniciará el jueves a la salida del colegio o se prolongará hasta el lunes a las 20.30 horas, y en caso de coincidir como festivos el viernes y el lunes, las visitas se iniciarán el jueves a la salida del colegio y se prolongarán hasta el lunes a las 20.30 horas.

En caso de que por su trabajo el padre pudiese tener libres el lunes o el martes siguiente al fin de semana en que la menor estuviese en su compañía, la estancia con el padre se prolongará hasta el lunes a las 20.30 horas; y si tuviese libre el martes, recogerá a la menor el lunes a la salida del colegio y la tendrá en su compañía hasta el martes a las 20.30 horas. El padre deberá informar a la madre con 48 horas de antelación de la concurrencia de esta circunstancia. En estos días el padre deberá llevar a la menor al colegio.

Los cumpleaños de la menor los pasará ésa en compañía del padre o de la madre de forma alterna, correspondiendo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Los días del padre o de la madre, la menor los pasará en compañía del progenitor correspondiente salvo que las obligaciones laborales del padre o de la madre lo impidan. Si estos días coincidiesen con el fin de semana en que la niña estuviese con el otro progenitor, aquel al que corresponda, lo recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 12 horas y lo reintegrará a las 20.30 horas del mismo día.

En todos los casos indicados, el padre recogerá a la menor en el domicilio materno y lo reintegrará a dicho domicilio al finalizar las visitas salvo la excepción prevista para los días del padre o de la madre.

2.-Tres tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán lunes, martes y jueves en horario de 17.30 a 20.30 horas. El padre recogerá a la menor en el domicilio materno y la reintegrará a dicho domicilio.

3.-Vacaciones escolares de Carnaval: el lunes y el martes de Carnaval los pasará la menor con cada uno de los progenitores correspondiendo elegir día a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.-Vacaciones escolares de Semana Santa: Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, que se dividirán en dos periodos, desde el viernes previo a las 20.30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.30 horas en los años pares y desde el Miércoles Santo a las 20.30 horas hasta el lunes de Pascua a las 20.30 horas en los impares. Corresponderá elegir período a la madre en los años pares y al padre en los impares.

5.-Vacaciones escolares de Navidad: mitad de las vacaciones escolares de Navidad, que se dividirán en dos períodos, desde las 18.00 horas del día 23 de diciembre a las 21 horas del día 30 de diciembre en los años pares; desde las 21 horas del día 30 de diciembre a las 18 horas del día 6 de enero en los años impares.

6.-Vacaciones escolares de verano: Un mes completo en el verano coincidiendo con las vacaciones escolares de la menor en los meses de julio y agosto, y que se distribuirá por quincenas alternas (desde el 30 de junio a las 20.30 horas hasta el 15 de julio a las 20.30 horas, y desde el 15 de julio a las 20.30 horas hasta el 31 de julio a las 20.30 horas, y desde el 31 de julio a las 20.3 0 horas hasta el 15 de agosto a las 20.30 horas y desde el 15 de agosto a las 20.30 horas hasta el 31 de agosto a las 20.30 horas), correspondiendo elegir quincena a la madre en los años pares y al padre en los impares.

7.-Períodos desde el 22 de junio (fin de curso escolar) a la salida del colegio hasta el 30 de junio y desde el 31 de agosto hasta el 8 de septiembre, desde el 22 de junio a la salida del colegio a las 20.30 horas del 30 de junio, y desde las 20.30 horas del 31 de agosto hasta las 20.30 horas del 8 de septiembre. Estos períodos no pueden ser consecutivos a la quincena de verano elegida, esto es, al progenitor que elija la primera quincena de julio le corresponderá el período del 1 al 8 de septiembre, y al progenitor que elija la segunda quincena de agosto le corresponderá el período del 22 al 30 de junio.

8.-Una vez finalizados los periodos de vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano), el fin de semana siguiente a tal finalización corresponderá al progenitor que no hubiese tenida a la hija en su compañía el fin de semana anterior al inicio del turno vacacional, reiniciándose de este modo el régimen ordinario de visitas y estancias.

9.-El progenitor que tenga a la hija en su compañía facilitará la comunicación telefónica del otro progenitor con la niña y

10.-Los progenitores se abstendrán de colgar fotografías de la menor en las redes sociales.

3)El padre en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija deberá abonar la suma de 200 euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro designada por la madre. La referida suma se actualizará anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Mónica , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1.

PRIMERO.-Introducción.

1.El presente litigio trae causa de la demanda formulada por la representación de D. Herminio en la que pretendía, con carácter principal, que se le atribuyera la custodia de la hija menor, Carmela ( NUM000 .13), y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre; con carácter subsidiario se proponía un sistema de custodia compartida. El proceso, desde su inicio en octubre de 2014, fue sufriendo modificación objetivas y procesales, merced a diversas circunstancias. En esta explicación preliminar bastará con reseñar que por virtud de denuncia de la madre, Doña Mónica , se incoó proceso penal ante el juzgado de violencia contra la mujer, -con la consiguiente atribución de competencia-, y que por auto de medidas previas a la demanda, también promovidas por la madre, el Juzgado de familia de Pontevedra acordó atribuir a la madre la custodia de la niña, así como la determinación de un régimen de visitas, recogiendo a tal efecto el acuerdo al que habían llegado los progenitores.

2.El auto del juzgado de familia, dictado el 3.11.14, consignaba el acuerdo en los siguientes términos:

3.'Se acuerdan con carácter provisional las siguientes medidas que regirán las relaciones entre ambos progenitores y con la hija menor de la pareja:

1º.-La menor, Carmela , quedará bajo la guarda y custodia de la madre Dña. Mónica de forma provisional en tanto no se dicte resolución definitiva, sin perjuicio de la patria potestad compartida.

2º.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Herminio : dada la actual situación de desempleo de la madre, se establece a favor del padre las visitas del primero, segundo y cuarto fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 20,30 horas. No obstante, y para el caso de que la madre trabajare, las visitas serán en fines de semana alternos y dos tardes intersemanales, que serán los lunes y martes de cada semana en horario de 17,30 a 20,30 horas siempre que sus circunstancias laborales se lo permitan al padre. En cuando a las vacaciones escolares deNavidad las visitas serán desde el día 23 de diciembre a las 17,30 horas hasta el día 30 de diciembre de las 20,30 horas, y en el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20,30 horas hasta el seis de enero a las 18,00 horas, correspondiendo elegir periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, y en Semana Santa dos periodos: desde el viernes previo a las vacaciones a las 17,30 horas hasta el Miércoles Santo a las 2,30 horas, y desde el Miércoles Santo a las 20,30 hasta el lunes de Pascua a las 20,30, correspondiendo elegir periodo en los años pares a la madre y al padre los impares; en verano será un mes completo de Julio y Agosto, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares. Para los periodos entre el fin de curso escolar hasta el 30 de junio y del 1 al 8 de septiembre, corresponderá también al padre y a la madre de forma alterna elegirlos a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se hace constar que el padre comienza a disfrutar sus visitas en el día de hoy, 31 de octubre de 2014, debiendo recoger a la hija en el domicilio de los abuelos maternos en DIRECCION000 .

3º.-La pensión alimenticia, a cargo del padre, se fija en 180 euros mensuales, que ingresará por mensualidades anticipadas durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designa en su solicitud, cantidad que será actualizable al alza anualmente conforme al IPC.

4º.-Se establecerá un día para que la madre vaya a recoger sus enseres personales al anterior domicilio familiar, siendo compromiso del padre no estar presente en el momento en que ocurra, y la madre se compromete a entregar los enseres y efectos personales del padre que están en el domicilio de Coruña, y a que en las visitas la niña vaya equipada con toda la ropa necesaria para las visitas'.

4.En el acto de la vista de juicio, celebrada en segunda sesión el día 25 de abril tras la unión del dictamen elaborado por el Equipo Psico-social adscrito a los juzgados, la representación del padre aportó una propuesta de régimen de visitas. Sin embargo, la sentencia, sobre la base de la existencia del acuerdo entre los progenitores, determinó que la única cuestión controvertida se refería a la determinación de la pensión de alimentos, a cargo del padre como progenitor no custodio.

5.La sentencia describe la situación económica de cada progenitor a partir, esencialmente, de sus declaraciones en el juicio. Así, respecto del inicial demandante, la sentencia considera que su capacidad económica no había sufrido variaciones sustanciales en relación con la tomada en cuenta cuando se fijaron las medidas previas a la demanda, mientras que, por el contrario, la de la madre sí había variado, por el dato esencial de que se encontraba en la actualidad en situación de desempleo por un importe mensual de 619 euros; tampoco los gastos de la niña habían variado esencialmente (el importe mensual de guardería pasó a ser de 186 euros, reducción mínima en comparación con los que antes se abonaban) pese a su traslado a la ciudad de A Coruña. Por tales motivos, la sentencia acuerda aumentar prudencialmente la suma de la pensión, de los 180 euros convenidos inicialmente, a la de 200 euros, con gastos extraordinarios por mitad.

6.Interesa igualmente reseñar que, tras el dictado de la sentencia, la representación del padre presentó solicitud de complemento, con el argumento de que, pese a ser cierta la existencia de un acuerdo sobre custodia y visitas, éste se había alcanzado en tanto no fuera posible instaurar un régimen de custodia compartida, por la existencia de causa penal pendiente. La pretensión de incluir tal motivación fue rechazada por la juez de primera instancia.

SEGUNDO.-Recurso de apelación formulado por la representación de la Sra. Mónica .

7.El recurso pretende el aumento de la suma establecida como pensión de alimentos, fijándose en 300 euros. Para ello se sostiene que la sentencia ha errado en el proceso de valoración probatoria, pues la afirmación de que los ingresos económicos del padre no habían variado no se corresponde con el aumento de ingresos en nómina, que de ser de 1.385 euros en el momento en el que se presentó la demanda, ha pasado a obtener la suma de 1.600 euros. El recurso cuestiona también la afirmación de la sentencia de que el padre no obtiene rentas por el piso que posee en la localidad de Dos Hermanas, hecho del que no consta prueba en autos.

8.El recurso insiste en el empeoramiento de la situación económica de la madre y reitera los gastos a los que ha de hacer frente para atender a la menor, por lo que propone que la pensión de alimentos se determine en la cantidad de 300 euros mensuales. El Ministerio Fiscal, reiterando lo pretendido en la vista, se adhiere parcialmente al recurso solicitando que la pensión se fije en 250 euros.

TERCERO.-Valoración de la Sala. La situación económica de los litigantes. Pensión de alimentos.

9.Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

10.La menor cuenta en la actualidad con 4 años de edad. Además de los gastos de guardería, que se fijan en la suma aproximada mensual de 180 euros, incluyendo el servicio de comedor. No se cuantifican otros gastos, por lo que cabe partir, como hecho notorio, de que los gastos de Carmela son los habituales en menores de tal edad.

11.Los ingresos laborales del padre constan acreditados por su propio reconocimiento. Se parte así de una suma mensual neta, en catorce pagas, de 1.600 euros, en su condición de militar en activo. Es hecho admitido también que vive en régimen de alquiler en la ciudad de A Coruña y que se desplaza por motivos laborales a Pontevedra, donde tiene su centro de trabajo.

12.Ha insistido en el litigio la representación del padre, -lo hace también en su oposición al recurso, en esta segunda instancia-, que soporta gastos mensuales como consecuencia de la titularidad de un inmueble de su exclusiva propiedad, cuya adquisición fue financiada con un préstamo hipotecario por el que abona mensualmente 489 euros, más cuotas de comunidad por importe de 35 euros. Se afirma que no se obtienen actualmente ingresos procedentes del alquiler de dicho inmueble, pese a que en la demanda se afirmaba que hasta unos meses antes a su presentación el piso se encontraba alquilado. No consta que en la actualidad lo esté, pero resulta válido presumir la potencialidad de dicho bien para obtener rentas que complementen los ingresos procedentes del trabajo; en todo caso, no puede considerarse que los gastos de un bien del que no se obtiene ningún rendimiento puedan ser detraídos, como valor neto, de los ingresos acreditados del padre, de modo que los alimentos del menor tengan que verse subordinados a la previa satisfacción de aquel gasto.

13.La situación económica del padre puede decirse, ciertamente, que no se ha modificado de una manera sustancial con respecto a la existente cuando se homologó el acuerdo en el que los esposos pactaban 180 euros de pensión. Pero nótese que la sentencia de primer grado toma aquel acuerdo como referencia para proyectar un juicio comparativo de las situaciones económicas en juego en el momento en el que se dicta la sentencia. Y este juicio consideramos que no resulta suficientemente ponderado, en la medida en que los ingresos de la madre sí que sufrieron una reducción sustancial, con la pérdida del empleo, percibiéndose una prestación de 619 euros, frente a los 1.100 euros que se reconocían como salario cuando se planteó el litigio.

14.Ello así, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal, procediendo la determinación de la suma de 250 euros como importe de la prestación de alimentos, como cifra ponderada a los ingresos de los progenitores en relación con los gastos de la menor, respecto de los que cabe presumir razonablemente que irán en aumento a medida que pase el tiempo, mientras que los ingresos de la madre se han visto notablemente reducidos. El recurso se estima parcialmente.

15.En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de DOÑA Mónica , y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 10/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra , en el particular relativo a la fijación de la pensión de alimentos en favor de la hija común, que determinamos en la suma mensual de 250 euros, confirmando el resto de pronunciamientos. No se efectúa pronunciamiento en costas. Con restitución del depósito constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.