Sentencia CIVIL Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 404/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00084/2017

N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

MC

N.I.G.36060 41 1 2014 0002153

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2014

Recurrente: DIRECCION000 Nº NUM000 , Pedro , Torcuato , Magdalena , Pedro Antonio

Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO

Abogado: ALIPIO SANTIAGO NIETO

Recurrido: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA, Bernardo , Eliseo , MUSAAT

Procurador: JESUS MARTINEZ MELON, MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ

Abogado: CLARA BEIRO CALVO, JESUS ESTARQUE MORENO

S E N T E N C I A Nº 84/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondidoel Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 404 /2016,en los que aparece como parte apelante, DIRECCION000 Nº NUM000 , Pedro , Torcuato , Magdalena , Pedro Antonio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA MONTANS ARGÜELLO, asistido por el Abogado D. ALIPIO SANTIAGO NIETO, y como parte apelada, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA, Bernardo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MARTINEZ MELON, asistido por el Abogado D. CLARA BEIRO CALVO; Eliseo , MUSAAT , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ , asistido por el Abogado D. JESUS ESTARQUE MORENO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Montans Arguello, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de CP DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , D. Torcuato , DOÑA Magdalena y D. Pedro Antonio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Bernardo y a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y también DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Eliseo y MUSAAT MUTA DE SEGUROS A PRIMA FIJA de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante. '.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUMERO NUM000 de Vilagarcía de Arousa, así como por los propietarios de las viviendas NUM001 , NUM002 y NUM003 del edificio, en reclamación pordefectos constructivos, frente al Arquitecto Superior Bernardo y al Arquitecto Técnico Eliseo , junto a sus respectivas aseguradoras ASEMAS Y MUSAAT, considerando en esencia la prescripción de la acción ejercitada conforme a principales arts. 17 y 18 LOE .

Recurre en apelación la parte actora.

SEGUNDO.- Procede sentar de principio la obligada aplicación al caso de laLOE 38/1999, habida cuenta que la licencia de construcción estudiada se solicita el 5.7.2001 -ya vigente la disposición antedicha- a los efectos establecidos en Disposición Transitoria Primera de la misma, descartándose la planteada aplicación del art. 1.591 CC .

La resolución del conflicto pasará por la valoración conjunta de la prueba practicada -sobre todo interrogatorios de partes, testifical del representante de la Promotora Sr. Eutimio , y periciales elaboradas por los Arquitectos Superiores Srs. Javier , Nemesio , y por el Arquitecto Técnico Sr. Teofilo (fs. 114 ss, 315 ss y 339 ss ratificados)- con arreglo a la establecido en arts. 217 , 316 , 319 , 326 , 348 , 376 y concordantes LEC .

TERCERO.-Se desestima la excepción deprescripciónde la acción en interpretación de arts. 17 , 18 LOE y 1969 y 1.974 CC , contrariamente a lo resuelto en la sentencia recurrida.

Se constatan vicios constructivos por filtraciones procedentes de cubierta y fachada de zinc, que afectan a espacio bajo cubierta y dormitorios y baños de concretas viviendas, que, sin comprometer estructura o estabilidad del edificio, merman las condiciones de habitabilidad, resultando por ello aplicable plazo de garantías de tres años ( art. 17.1b ) y 3.1 c) LOE ) y plazo prescripción de dos años (art. 18.1).

De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial, la prescripción, ejercitada conforme a arts. 1.969 y 1.974 CC , opera de modo independiente respecto a los diferentes agentes al producirse en ámbito de solidaridad impropia que nos ocupa, sin perjuicio de supuestos deconexidad o dependenciaen los que quepa presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. - SS. TS. 27.3.2003 , 5.6.2003 y, por todas, SS, AP. Pontevedra 26.10.2010 y 25.11.2014 -.

En este caso la certificación final de obra data de 5.2.2005 y la licencia de primera ocupación de 26.9.2005. Se demuestra que la aparición de las humedades tiene lugar al poco de la ocupación, siendo trasladado el problema en reiteradas ocasiones a la Promotora, dando lugar a reparaciones parciales -sellados, aplicación de bandas adhesivas, láminas impermeabilizantes o beatas en mejora de ventilación -que resultaron infructuosas. Los técnicos demandados admiten que fueron llamados por la Promotora en 2010 recabando recomendaciones, si bien, a tenor de lo testificado en Sala por el representante de la anterior, Sr. Eutimio , es de entender la persistente relación con los demandados entre los años 2006 y 2011 que permite concluir conexidad o dependencia a los explicados efectos interruptivos del plazo de prescripción -'...estuvieron alguna vez presentes...', '...les informamos de los que pasaba...', '...se les decía siempre las reparaciones...', '...mantuvieron reuniones...', '...fueron llamados para solucionar el problema, dieron recomendaciones...'-.

Se deduce, pues, el correcto proceder de buena fe de Comunidad y propietarios afectados que esperan con paciencia y resultado infructuoso la anunciada solución a relevante problema de humedades, provocando reuniones y remedios insuficientes entre los años 2006 y 2011, tomando a continuación la razonable decisión de enviar burofaxes a los técnicos en el año 2013 -fs.184 ss-, recabar informe pericial para conocer el verdadero alcance y origen de los daños, y presentar demanda en 2014, respetándose en definitiva el plazo bianual de una prescripción que merece interpretación restrictiva.

CUARTO.- El Tribunal concederá prevalencia probatoria a la pericial elaborada por el técnico Sr. Javier -cualificada, detallada, fundada y congruente con las patologías demostradas-, respecto a lo informado por los Srs. Teofilo y Nemesio , en coherente valoración conjunta acomodada a art. 348 LEC .

Se trata, como ya se dijo, dedañospor filtraciones provinientes de cubierta y fachada, que perjudican elementos comunes y viviendas, afectando a material de zinc que presenta corrosión y resta durabilidad, y causando desprendimientos y goteras, con humedades en techos de concretos domicilios. Su origen responde afalta de correcta estanqueidadde cubierta y fachada de zinc, plasmada en resolución incorrecta de encuentros y laterales de puertas de acceso en fachada Sur, incorrecto doblado respecto al sentido de circulación de agua, y fallos de sellado determinantes de dilatación y contracción de materiales. Resulta improbada la ejecución de obras posteriores a cambio de uso de los inmuebles como causas aducidas de los defectos.

Con convincente motivación del perito, se deducenreparacionessubsanadoras e importe alternativo de las mismas -63.424,24euros- basado en oportunos presupuestos de empresas especializadas, incorporados a informe. En concreto, se hace preciso desmontar zonas de cubierta y fachada, y eliminar bandas de sellado y láminas impermeabilizantes ajenas a la cubierta, para, a continuación: a) sanear cubierta, reponiendo cubierta de zinc, con fijación y correcta resolución de detalles y encuentros ; b) sanear y pintar parámetros de viviendas afectadas; y c) sanear las terrazas y patologías derivadas, mediante levantado de pavimento, picado de recrecido, reposición de sistema de impermeabilización con especial ejecución de solapes y encuentros, refuerzo de esquinas con doble lámina, sellado, pulido, barnizado y realización de pruebas de estanqueidad.

En la indemnización concretada se integran de modo correcto los conceptos de gastos generales, IVA y beneficio industrial, en razonable cuantificación del íntegro perjuicio recibido. La aplicación de dicha suma conllevará la aplicación de intereses legales desde la interposición de la demanda, de acuerdo a art. 1.100 , 1.108 CC y 576 LEC y conforme a concreta petición de demanda.

QUINTO.- Procederá declarar laresponsabilidad solidariade ambos técnicos interpelados, en aplicación de arts. 10 , 12 , 13 y 17 LOE .

Respecto al Arquitecto Superior, se plantea la ejecución de cubierta compleja y singular, con distintas pendientes y planos verticales y curvos, que exige completa definición en puntos singulares y encuentros. Se omiten en proyecto, sin embargo, suficientes indicaciones concretas al respecto sobre cubierta y fachada de zinc, material que recomienda soluciones particulares constructivas. Tampoco se acredita adecuada vigilancia y control de la ejecución, como primer director de la obra, en relación a la impermeabilización de ambos elementos esenciales del edificio.

En relación al Arquitecto Técnico no se observa el debido cumplimiento de la obligación de control directo y efectivo en la ejecución de cubierta, fachada y terrazas, de acuerdo a 'lex artis', siendo de recordar que dicho director de ejecución llega incluso a responder en algunos casos de deficiencias o irregularidades del proyecto, pues entre sus funciones está la de efectuar las correcciones para evitación de daños, en aras de un proceso constructivo correcto y seguro - SS. TS. 10.3.2004 y 15.12.2005 -.

Se establecerá régimen de responsabilidad solidaria, al probarse la concurrencia de culpas sin debida precisión del grado de contribución al daño, según art. 17.3 LOE .

El reproche responsable directo será extensible a las aseguradoras ASEMAS y MUSAAT, atendiendo a contratos vigentes obrantes a fs. 249 ss. y 277 ss, y con arreglo a lo dispuesto en arts. 18 , 76 y concordantes LCS .

Se estimarán sustancialmente, en suma, apelación y demanda, revocándose la sentencia impugnada.

SEXTO.- Tales conclusiones conllevarán la imposición de costas de primera instancia a las partes demandadas, sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elena Montans Arguello en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de CP DIRECCION000 número NUM000 , D. Torcuato , Doña Magdalena y D. Pedro Antonio ,revocamosla sentencia impugnada, dictada en fecha 10 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arosa , yestimamos sustancialmentela demanda, condenando conjunta y solidariamente a los demandados Bernardo , ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, Eliseo y MUSAAT Mutua de Seguros a Prima Fija, arepararen el plazo de SEIS MESES las deficiencias enumeradas en informe pericial del Arquitecto Superior Javier fechado en mayo de 2014 obrante a folios 114 y siguientes de las actuaciones, siguiendo directrices señalados en el mismo, y, si no lo hicieren, a indemnizar a la parte actora en suma de63.424,24euros más intereses legales de los artículos 1.100 , 1.108 CC y 576 LEC desde la interposición de la demanda.

Ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, y sin efectuarse pronunciamiento en cosas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos