Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 558/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 558-17
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete, Proc. Ordinario nº 669/16
APELANTE: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SANCHEZ RODRIGUEZ S.L.
Procuradora: MARIA JESUS ALFARO PONCE
Letrado: RAFAEL FERNANDEZ FRIAS
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: LLANOS RAMIREZ LUDEÑA
Letrado: FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO
S E N T E N C I A NUM. 84-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 669-16 de juicio Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por PROYECTOS Y
CONSTRUCCIONES SANCHEZ RODRIGUEZ S.L. contra BANCO SANTANDER; cuyos autos han venido a
esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de
2017 por el Magistrado Juez Titular de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 15 de marzo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Proyectos y Construcciones Sánchez Rodríguez S.L. contra Banco Santander S.A. debo absolver y absuelvo a ésta de todas las peticiones hechas en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora. -Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. -Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. -Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Proyectos y Construcciones Sánchez Rodríguez, representado por medio de la Procuradora Doña María Jesús Alfaro Ponce, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Fernández Frías, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Banco de Santander S.A., representada por la Procuradora Doña Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Federico Sergio Sánchez Gimeno se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores en representación de sus respectivas representaciones antes citadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ RODRÍGUEZ S.L. interpuso demanda frente a BANCO SANTANDER S.A. solicitando se declarase la nulidad, o en su caso la anulabilidad, del contrato de suscripción Valores Convertibles Santander suscrito con la demandada en Septiembre de 2007, así como de la conversión obligatoria en acciones del Banco Santander acaecida el día 4 de Octubre de 2012 y de los contratos de préstamo de fecha 1 de Octubre de 2007 y sus renovaciones, que únicamente tenían por finalidad poder suscribir los valores contratados. Aseguraba la mercantil demandante que el consentimiento prestado para la adquisición de tales valores estuvo viciado por error habida cuenta la naturaleza de acciones convertibles en acciones que tenían dichos valores, producto de riesgo propio de inversores especializados, cualidad de la que carecía la demandante. Afirmaba igualmente que la entidad bancaria demandada no le facilitó la información sobre el producto que le imponía la normativa sobre el mercado de valores, circunstancia que abundó en el error sufrido al prestar su consentimiento para contratar.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda considerando que la acción ejercitada estaba caducada y ello porque al menos a comienzos de 2012 la actora era plenamente conocedora de la naturaleza, características y riegos de la inversión, siendo igualmente conocedora de que el valor nominal de los valores que había adquirido en 2007 había disminuido casi en un 60%, a pesar de lo cual la demandante no interpuso su demanda hasta Junio de 2016, transcurrido ya el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1.301 del Código Civil para ejercitar esa acción de nulidad. Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ RODRÍGUEZ S.L. negando que la acción ejercitada estuviera caducada y suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda, declare la nulidad de los contratos antedichos y condene a la demandada a indemnizarle en las cantidades reclamadas en su escrito de demanda.

BANCO SANTANDER S.A. se opuso al recurso, combatiendo los argumentos del mismo y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso combate lógicamente la excepción de caducidad estimada por la sentencia de primera instancia. Comienza la mercantil apelante el desarrollo del motivo afirmando que tal y como tiene señalado de modo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible de suerte que la caducidad a que se refiere el art. 1301 del Código Civil viene referida a la acción de anulabilidad pero no a la de nulidad radical o inexistencia, que asegura fue la ejercitada en este procedimiento por ausencia total de consentimiento derivada de un error obstativo con falta de coincidencia entre voluntad y declaración que hace que el negocio jurídico sea inexistente. De modo subsidiario, para el caso de que se entendiera que la acción ejercitada fue la de anulabilidad, tampoco cabe apreciar la caducidad de la acción porque el plazo para su ejercicio según dispone el art. 1.301 del Código Civil comienza a contarse desde que se produce su consumación, entendida como realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo. De esta forma, no producido el canje de valores por acciones hasta el día 30 de Agosto de 2012, no será hasta ese momento en que se inicia el plazo de caducidad previsto legalmente para el ejercicio de la acción, de modo que interpuesta la demanda en Junio de 2016 cabe afirmar que la misma no estaba caducada.

El motivo debe ser desestimado. La acción ejercitada en demanda no era de nulidad absoluta de los contratos por inexistencia de consentimiento ni por error obstativo. La acción ejercitada pretendía la nulidad de los contratos por la concurrencia del vicio de error en el consentimiento. Así, expresamente el HECHO

CUARTO de la demanda se titula como ' FALTA DE INFORMACIÓN SUFICIENTE. ERROR EN EL CONSENTIMIENTO ' y en el párrafo final de este HECHO se deja claro el fundamento de la acción ' En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo (...) debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores...'.

Por tanto, la novedosa alegación de concurrencia de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento o por error obstativo que la apelante hace en la alzada debe ser rechazada y ello porque como hemos reiterado en múltiples ocasiones las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli ', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992 EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3440) '. En cualquier caso y a mayor abundamiento, a la vista del relato de hechos de la demanda es evidente que no nos encontrábamos ni ante un contrato inexistente por falta de consentimiento ni ante un supuesto de error obstativo, que es la falta inconsciente de correspondencia entre la voluntad externa y la interna de un contratante cuyo resultado es el mismo que en la reserva mental, es decir, discrepancia entre lo querido y lo manifestado por el contratante, que ha formado correctamente su voluntad pero la manifiesta erróneamente. Pero como hemos dicho, del propio relato de hechos de la demanda se advierte que nada de eso ocurrió en este caso.



TERCERO.- Ejercitada en definitiva una acción de nulidad del contrato por vicio de error en el consentimiento, procede ahora analizar el alegato que rechaza la caducidad de la acción ejercitada considerando que el plazo para su ejercicio según dispone el art. 1.301 del Código Civil comienza a contarse desde que se produce su consumación, entendida como realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo, argumento que debe ser desestimado. La Sala comparte la declaración de caducidad que hace la sentencia recurrida, ello a la vista de la prueba documental obrante en autos y en aplicación de la doctrina sobre la consumación y plazo de ejercicio de la acción en contratos bancarios complejos establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 , reiterada en otras posteriores. Citaremos por ejemplo la reciente SAP Barcelona de 24 de Enero de 2018 porque contempla un supuesto sustancialmente idéntico al que nos ocupa, de contratación de VALORES SANTANDER, con ventanas de liquidez, conocimiento de la conversión necesaria en acciones, información anual de la progresiva disminución de valor que iba sufriendo la inversión y de la posibilidad y plazo de convertir los valores, sentencia que nos dice ' A propósito de la caducidad , la STS de 9 de junio de 2017 se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...) En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».

En consecuencia, lo determinante es la fijación del instante en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, indicando a mero título ejemplificativo el Tribunal Supremos supuestos en que el conocimiento de tal error debiera parecer evidente. Sin embargo, ello no agota otras posibilidades. Especialmente interesante es la STS de 17 de junio de 2016 , que analiza un producto que presenta similitud con el que ahora nos ocupa, según la cual 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos (...). El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso ahora enjuiciado, hemos de confirmar la sentencia de instancia en orden a la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

Según la última de las sentencias citadas, lo decisivo en este tipo de productos es el conocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán. Y en nuestro caso tal dato es conocido por el actor desde la carta de octubre de 2007 en que se informa a los titulares de Valores Santander de que se había completado con éxito la OPA sobre el banco ABN-AMRO y que como consecuencia de ello los Valores pasan a ser necesariamente convertibles en acciones Santander, recordando la posibilidad de proceder a la conversión voluntaria y las fechas para ello, así como la conversión obligatoria o automática el 4 de octubre de 2012; la carta fija también el precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión (16,04 € por acción), explicando el procedimiento aplicado para la obtención de dicho precio, y determina también el número de acciones de Banco de Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión (311,76 acciones por Valor), explicando igualmente cómo se ha obtenido esa relación (folios 480 y 481). A esta comunicación siguieron otras, debiendo hacer especial mención a la carta de septiembre de 2009 a que alude la sentencia de instancia, en la que en relación a la posibilidad de conversión voluntaria de los Valores en acciones, informa a los clientes que el precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión tras la ampliación de capital de 2008 quedó fijado en 14,63 euros por acción, que el número de acciones que corresponde a cada Valor Santander es de 341,7635, y que la cotización actual de la acción es inferior al precio de conversión (folio 655). Además, el Banco remitió información fiscal de la que resulta que la valoración de la inversión en el año 2007 era de 245.680 € (folio 398), en el año 2008 era de 139.488 € (folio 406) y en el año 2011 de 103.524,48 € (folio 418), lo que evidencia que ya desde el primer año el demandante pudo tener conocimiento de las fluctuaciones que podía experimentar la inversión. El actor afirma en su demanda que 'suscribió con la entidad demandada y por consejo de la misma, lo que creía era un producto seguro y sin riesgo asimilado a un depósito por una cantidad de 240.000 €'. A la vista de la documentación mencionada, difícilmente puede sostenerse que no fue hasta la conversión obligatoria operada el día 4 de octubre de 2012 que el actor no fue consciente de la naturaleza y riesgos de los Valores Santander, pues ya mucho antes, como mínimo desde septiembre de 2009, el demandante debió advertir que el producto no era un depósito, ni se le parecía, y que el capital no estaba garantizado, características del producto en las que el actor residencia su error, por lo que debe confirmarse la sentencia en tanto aprecia que la acción de nulidad estaba caducada cuando se presentó la demanda el día 1 de abril de 2015 ' .

En el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, la también muy reciente SAP de Cádiz de 14 de Febrero de 2018 , las de Valladolid de 18 de Diciembre de 2017 y 8 de Febrero de 2018 , la de Cantabria de 6 de Febrero de 2018 o la de Pontevedra de 5 de Enero de 2018 . Criterio que ya hemos dicho que la Sala comparte y que excusa del análisis del fondo del asunto, aunque sobre el mismo también diremos que esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca de los VALORES SANTANDER rechazando que se tratase de un producto particularmente complejo y considerando que la información contenida en el tríptico entregado al contratar dejaba al alcance de los inversores la comprensión del producto, muy diferente a otros productos bancarios de notable complejidad y riesgo. Así lo hemos dicho en nuestras Sentencias de 18 de Febrero de 2014 , 8 de Mayo , 15 de Junio y 6 de Julio de 2015 , o en la más reciente de 1 de Diciembre de 2017 .

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la mercantil el pago de las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Alfaro Ponce actuando en representación de la mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ RODRÍGUEZ S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 669/2016, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a la mercantil apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos