Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1296/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20150001113
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1296/2016
Asunto: 100066/2017
Autos de: Incidente concursal. Otros (192 LC) 1080/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C5
Apelante: PRADUL
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado: JUAN CARLOS CALATRAVA ESPINOSA
Apelado: Isabel y ADM. CONCUR. DEL LEVANTE ALMERIENSE SA QUALITYBAL ASESORES SL
Procurador: MARIA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA y JOSE LUIS SOLER MECA
Abogado: MARIA OLGA ZUÑIGA DURAN
S E N T E N C I A nº 84/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
1296/2016, procedente de los autos de incidente concursal del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería,
seguidos con el número 1080/2015, sobre elevación a público de un contrato de compraventa.
Es parte apelante PRADUL SL, representada por el Procurador D. JAVIER SALVADOR MARTÍN
GARCÍA y asistida por letrado D. RAMÓN PASCUAL GUIRAO.

Es parte apelada Dª Isabel , representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA
y asistida por letrada Dª OLGA ZÚÑIGA DURÁN.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Isabel presentó demanda contra Proleal SA y Pradul SL, la primera en situación de concurso, con el fin de elevar a público un contrato de compraventa.

2.- Alegaba que compró de las demandadas una vivienda en la URBANIZACIÓN000 el 21 de enero de 2003 por un precio de 78.179,58 € cantidad que satisfizo a los demandados. Finalizada la vivienda, se encuentra en su posesión, con todos los servicios y suministros, y ha reparado diversos daños ocasionados por un temporal. En su día requirió a Proleal para la elevación a público del contrato, a lo que no se ha negado, y reconoce la propiedad de la finca. En cuanto a Pradul, que es la titular de la finca registral donde se hizo la promoción, había encargado a Proleal a que vendiera las fincas por su cuenta, como de hecho se han publicitado en los folletos informativos.

3.- Tras una declaración de incompetencia del Juzgado, la actora pidió que se desacumulase la demanda frente a Pradul SL, siguiendo las actuaciones frente a Proleal Sl, no obstante lo cual, se admitió que la primera se personase como interventora voluntaria.

4.- Consta contestación de la Administración concursal, en el sentido de oponerse a la demanda, básicamente por dejar de ostentar derechos sobre la promoción URBANIZACIÓN000 , dado que fue entregada en su totalidad a Pradul SL.

5.- Consta contestación por la representación procesal de Pradul SL, oponiéndose a la demanda por los siguientes motivos. 1. Simulación contractual; 2. falta de compromiso de la actora con Pradul; 3. Falta de posesión de la finca por la demandada; 4. Falta de intervención en el contrato de autos; 5. Solución del conflicto planteado en los presentes autos por los Juzgados de Vera y por Sentencias de esta Sala.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería se dictó Sentencia 195/2016, de 14 de octubre , rectificado por Auto de 24 de octubre de 2016, con el siguiente fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Concursada PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE SA, en la persona de su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL representada por la entidad mercantil QUALITYBAL ASESORES SLU, por lo que no hay que realizar mas pronunciamiento respecto de la entidad concursada. Con estimación de la demanda interpuesta por Dª Isabel , frente a la coadyuvante PRADUL, S.L., emito el siguiente pronunciamiento: Condeno a PRADUL, S.L a que eleve a escritura pública el contrato privado de compraventa de fecha 01/01/03 de la vivienda nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , a favor de Dª Eulalia . Con condena en costas a Pradul SL por la desestimación de la demanda y por mantener la oposición coadyuvando a Proleal SA, que no está legitimado pasivamente en la presente Litis.

7.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Hay falta de legitimación pasiva de Proleal SL, porque los bienes de la promoción de New Medina Villa SL han sido adjudicada a Pradul SL; 2. No hay cosa juzgada con el procedimiento 1464/2010 del Juzgado nº 2 de Vera y 15/2014 dictada en JO 1296/2010, porque no fueron las partes las mismas; 3. Con respecto de Pradul, no hay competencia objetiva porque no es la concursada, pero, no obstante, el pronunciamiento formulado afecta a ambas mercantiles, por lo que procede emitirse un pronunciamiento con respecto de la misma en tanto ha intervenido como coadyuvante; 4. Los argumentos utilizados para configurarse una simulación no son válidos, y la carga de la prueba de la invalidez corresponde a la coadyuvante; 5. La solución de las relaciones entre las partes ha sido solventada por la Audiencia Provincial de Almería en forma contraria a la pretendida por el actor, por lo que procede estimar la demanda contra la Pradul.

8.- Con traslado a la coadyuvante, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución apelada.

9.- Con trasladado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El primer motivo del recurso se formula de la siguiente forma: 'vulneración de los derechos fundamentales que amparan a mi representada a obtener una tutela judicial efectiva sin que se le produzca indefensión, así como a gozar de un proceso público con todas las garantías, de conformidad con lo consagrado en el artículo 24 de nuestro texto constitucional'. En su desarrollo, se dice que fue la recurrente quien logró conseguir la íntegra configuración de la litis, siendo así que sale condenada a pesar de que se le considera coadyuvante.

2.- El artículo 193 de la Ley Concursal establece, en cuanto a 'Partes en el incidente', lo que sigue: 1.

En el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora. 2. Cualquier persona comparecida en forma en el concurso podrá intervenir con plena autonomía en el incidente concursal coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria. 3. Cuando en un incidente se acumulen demandas cuyos pedimentos no resulten coincidentes, todas las partes que intervengan tendrán que contestar a las demandas a cuyas pretensiones se opongan, si el momento de su intervención lo permitiese, y expresar con claridad y precisión la tutela concreta que soliciten. De no hacerlo así, el juez rechazará de plano su intervención, sin que contra su resolución quepa recurso alguno.

3.- La intervención de un tercero interesado en un incidente, o, en general, en un procedimiento comenzado por otro, puede tener distintas manifestaciones. Este interesado puede tener un interés meramente legítimo (intervención adhesiva simple), por ser titular de un derecho distinto al discutido que depende en su existencia o contenido del debatido, de forma que interviene defendiendo un derecho ajeno -del actor o del demandado-; o directo y legítimo (intervención litisconsorcial), en el que el tercero es titular del derecho u obligación discutida en el proceso pero su participación en el mismo no es necesaria al existir una norma jurídica que excluye un litisconsorcio pasivo necesario, como el caso de corresponsables por vía de solidaridad o de regreso .

4.- Pero la intervención voluntaria tiene una tercera forma de manifestarse, distinta de las anteriores.

Se trata de la llamada intervención principal, en la que el interviniente no apoya la versión de demandante o demandado, sino que da un paso más: pide para sí frente cualquiera de los inicialmente demandantes o demandados, sobre todo de estos últimos, acumulando una nueva acción a la ya ejercitada por el demandante.

Hay un consenso doctrinal en el sentido que esta intervención no está admitida en el art. 13 LEC .

5.- Como ha dicho la STS 10/2015, de 3 de febrero , la intervención de un tercero en el incidente no es una mera intervención adhesiva simple, sino que se le permite efectuar sus propias consideraciones y la defensa de sus propios argumentos, a diferencia de la intervención de terceros en la sección Sexta, supuesto del art. 168 LEC , en que esa sentencia clafica el supuesto como 'intervención adhesiva simple, en la medida en que el tercero sólo puede sostener la calificación culpable que hayan formulado la Administración Concursal o Ministerio Fiscal.

6.- Por otra parte, el criterio del art. 8 de la Ley Concursal , afirmar que la competencia del juez del concurso lo es por 'todas las acciones que se se dirijan contra el patrimonio del concursado', es una competencia por razón de la materia, y no de personas, de forma que es perfectamente posible el ejercicio de acciones que vayan dirigidas contra un tercero no concursado, siempre que el patrimonio afectado sea también el del concursado. Lo confirma el propio art. 193.1 Ley Concursal , cuando la condición de parte en un incidente concursal no se establece por la condición de patrimonio afectado (que se siempre, necesariamente, deberá estar afectado el del concursado), sino por las personas a las que se refiera la demanda.

7.- En efecto, el artículo 193.1, cuando regulan la condición de parte en los incidentes concursales, atiende a un criterio de flexibilidad, más que formalista, y permite considerar como parte actora no solo al demandante sino también a aquellas otras partes que se personen en el procedimiento (o ya sean parte originariamente por mandato legal) y no sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, 181/2015, de 9 de julio ).

8.- Y, en cuanto a parte demandada, en el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero que interviene en un incidente adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero (AAP de Madrid, Sección 28, 146/2012, de 17 de octubre).

9.- Por tanto, lleva toda la razón la recurrente al quejarse de la insólita actuación del Juzgado. Si el actor dirigió la demanda contra la concursada y contra Pradul, hoy condenada y recurrente, con el argumento de que la finca cuya elevación a escritura pública se pretende está en la masa activa, si así es, el Juzgado de lo Mercantil es competente ( art. 8 LC ), aunque dirija la demanda también contra un tercero. Ese tercero no determina la competencia; simplemente es parte, por así quererlo el actor de conformidad con el art.

193.1 LEC . El auto de 5 de febrero de 2016 no merece más comentario que el propio de un craso error de proporciones mayúsculas, que ha generado una ordalía jurídica, tal que la que sigue.

10.- El actor hace caso al auto, y 'desacumula'. Se trataba de una acumulacíon subjetiva perfectaemnte posible en nuestro sistema. Después aparece ese tercero, que pide coadyuvar, y el Juzgado le admite la coadyuvación. Ahora bien, si le admite la coadyuvación, lo hace, como máximo, como intervención litisconsorcial, sin añadir mayores pretensiones, por un interés directo, lo que significa que no puede haber condena a este coadyuvante porque, como dice la Ley, coadyuda, ayuda, '(...) con la parte que lo hubiese promovido o con la contraria', pero sin añadir nada más a la relación indicial, porque no es parte en el incidente.

11.- Como resultado, considerar coadyuvante a Pradul, no concursada, con el resultado que sale condenada, y absuelta la concursada por falta de legitimación en la medida en que los inmuebles ya no están en la masa activa (resultado de una alegación de parte, en concreto de la Administración Concursal), resulta de suyo una crasa contradicción en los términos. La realidad es que Pradul era parte desde un primer momento, y por eso la actora la demandó. La intervención posterior de la demandada en realidad fue siempre en su condición de parte, y, de hecho, así intervino, así sigue dirigiéndose la actora a Pradul, y así se considera la recurrente, hasta el punto que, en este motivo, no pide la nulidad de la sentencia, sino que se revoque.

12.- En cuanto al fondo del asunto, y en relación con la promoción de autos, URBANIZACIÓN000 , esta Sala ha dictado ya ciertas resoluciones que se aparta de la otra promoción conocida ampliamente por esta Sala sobre las relaciones de las dos partes contendientes. Las recientes Sentencias de 14 de noviembre de 2017, Rollo 1206/2016 , y 561/2017 , de 21 de noviembre, dicen lo que sigue.

13.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada en esta litis conviene resaltar lo siguiente, reproducimos lo que ya se dijo por esta Sala en la SAP de Almería de 10 de junio de 2016 : 'La sala ha resuelto varios casos análogos, de entre los muchos que las diferencias de Pradul-Proleal han provocado en esta provincia, RAC 570/14 sentencia 2 de abril de 2015, RAC 293/13 sentencia 2 de diciembre de 2014, RAC nº 343/14 sentencia de 6 de marzo de 2015, el RAC nº 411/14 sentencia de 27 de marzo de 2015, RAC 261/15 sentencia de 22 de enero de 2016, RAC 450/15 sentencia de 29-3-2015, RAC 451/15 sentencia de 29 de marzo de 2016 y RAC 480/15 sentencia de 15 de mayo de 2015 , la lógica impone la reiteración de estas resoluciones que expresan lo siguiente. Las cuestiones sometidas a debate en esta alzada, requieren precisar, algo que es obvio y notorio, las relaciones comerciales mantenidas por las entidades mercantiles Pradul y Proleal han provocado abundantes litigios, que han dado lugar a numerosas sentencias, tanto en primera como en segunda instancia, incluso en el TS, pronunciamientos, que sin necesidad de entrar a valorar o no el instituto de la cosa juzgada, no olvidar que, la jurisprudencia del TS ha admitido la concurrencia aunque no concurra identidad subjetiva, STS 23-6-2010 : 'La doctrina admite la existencia de una identidad jurídica subjetiva para hacer posible que los efectos de la cosa juzgada puedan extenderse a personas que no fueron parte en la controversia inicial, cuando conste que están ligadas a quienes lo son en la controversia posterior por los vínculos de solidaridad a que se refiere el artículo 1252..', de alguna manera deben tener su correspondiente reflejo en el caso que examinamos, con mayor motivos cuando las referencias de las partes a las resoluciones que han recaído resolviendo casos análogos son constantes en el pleito.

14.- Para la resolución de la presente litis, conviene precisar los siguientes hechos, que por otra parte no son cuestionados. En primer lugar, las relaciones comerciales entre las mercantiles Pradul y Proleal es evidente que han sido intensas, habiendo colaborado en varias promociones, Natura World, URBANIZACIÓN000 , colaboración que han revestido distintas formas jurídicas. En segundo lugar sorprende que, esta colaboración mercantil, económicamente muy importante, no hay que olvidar que, solo la promoción Natura World, comprende la construcción de casi 500 viviendas, constituyendo la primera fase del Plan Parcial Vera Playa, solo este plasmada en dos folios con una sola firma, el documento de fecha 12 de agosto de 2002, sobre el cual la recurrente Pradul pretende hace girar todo el conjunto de las relaciones jurídicas entre ambas empresas, en base a que la firma del Sr. Laureano , legal representante de Pradul, en el documento de fecha 20 de mayo de 2000, denominado contrato de adjudicación de obra, por el que se autorizaba a los hermanos Mario la venta de viviendas en representación de Pradul ha sido declarada falsa ( SAP de Almería de 28/12/2009 sección 2ª RAC nº 112/08 ) y que por lo tanto no regula las relaciones entre las empresas Pradul y Proleal. Dicho esto, no resulta creíble la afirmación de que solo rige el documento de 12 de agosto de 2002, declarado valido por la anterior sentencia y la posterior de fecha 7 de junio de 2010, RAC nº 319/09 de la sección 1ª, tal y como mantiene la entidad apelante, asunto sobre el que volveremos.'.

15.- Sin embargo, en el asunto que aquí nos ocupa concurren unas circunstancias que reclaman una solución distinta, no es comparable al referenciado anteriormente. El argumento esencial de la demandada para cuestionar la pretensión actora es que nos encontramos ante un negocio simulado, inexistente, el contrato de compraventa que se aporta fechado, nunca tuvo lugar, no se corresponde con la realidad, se creo es post facto , es decir con posterioridad al hecho que se trata de dar por real, no se corresponde con la realidad, nunca se firmo en tal fecha. El contrato privado que se pretende elevar a público adolece por tanto de causa, objeto y consentimiento, por cuanto nunca se produjo, debe declararse la nulidad radical del mismo.

16.- Siguiendo la SAP de Pontevedra de 30-12-2013 , recuerda la STS de 13-2-2003 , entre otras muchas: 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público'; en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30-9-89 , al decir que: 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual --doctrina superada por la afectante a la causa-- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer'.

17.- También la STS 13-2-2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que: 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)'.

18.- La consecuencia de la simulación absoluta es la nulidad radical del negocio; en efecto, la jurisprudencia viene señalando que la simulación absoluta por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, ha sido estructurada por la doctrina decantada como un supuesto incluible en la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la solución de los artículos 1275 y 1276 y por tanto con la declaración imperativa de nulidad ( SSTS 25 octubre 2005 , 30 de marzo 2006 y 25 enero 2008 ). La principal razón de llevar la simulación absoluta al terreno de la nulidad radical se debe a que, para la jurisprudencia a que nos hemos referido, los efectos de un contrato simulado son los mismos que un negocio radicalmente nulo; además, con la nulidad se expresa mejor la idea de sanción o destrucción de lo que se ha creado aparentemente. Seguramente por ello se ejercita la práctica frecuentemente la acción de nulidad por simulación, en vez de la acción de simulación, para expresar así mejor lo que sujeto del petitum de la demanda (por ejemplo, STS de 3 junio 1995 ).

19.- En aquellos casos, el supuesto era el siguiente: el actor en su demanda reclama elevar a público una fotocopia de un contrato privado de compraventa fechado el 17 de septiembre de 2004, en apoyo de su pretensión se aporta una fotocopia de un acta de entrega de la vivienda de fecha 14 de julio de 2010, y una fotocopia de un recibo de Endesa, aquí se agota su actividad probatoria. Es decir con tales documentos, debidamente impugnados en cuanto a su valor probatorio y autenticidad por la demandada, pretende que se concluya que, en la fecha referenciada, 17-9-2004, los hermanos Mario , en representación de Proleal y Pradul, constructora y promotora respectivamente, le vendieron la vivienda nº NUM001 - NUM002 de la urbanización Natura World por el precio de 72.122 euros, de la cual abono en fecha 2 de septiembre de 54.000 euros, que solo resta por pagar 14.425 euros mas el IVA correspondiente. Lo cierto es que nada de esto se ha probado, correspondiendo la carga a quien pretende la realidad del contrato, más bien lo contrario. Nos encontramos ante la elaboración de un contrato a posteriori, simulando una venta que nunca se produjo, con evidente perjuicio para la sociedad que ahora se ve demandada en la obligación de otorgar una escritura por una vivienda que nunca vendió y cuyo precio nunca recibió.

20.- Dicho lo anterior, no se discute aquí si los hermanos Mario tenían o no autorización, mandato tácito, para vender viviendas de Natura World, que en otras resoluciones de esta Audiencia se afirma que si, lo que aquí se dilucida es si en este caso los hermanos Mario contrataron legalmente, o por el contrario, el contrato privado que suscribieron con el actor lo fue en otra promoción de los hermanos, en la que nada tenia que ver Pradul, denominada Ingofersa, esta promoción no obtuvo licencia de edificación cuando los hermanos Mario ya habían vendido y recibido dinero a cuenta. Para satisfacer el interés de los compradores les ofrecieron suscribir contratos en la promoción Natura World, al socaire de otros muchos compradores que si habían suscrito contratos privados con los hermanos Mario pero referidos a Natura World, todo ello a espaldas de Pradul.

21.- Nótese que los contratos que en esta Audiencia han sido declarados se refieren al año 2002, los simulados se otorgan en el año 2004. Pese a esto la sentencia de instancia mantiene como valido la fotocopia del contrato, nunca se aporto el original, sobre la base del interrogatorio del comprador, esto vale para descartar la mala fe de este. No se comparte, a saber, no se aporta ni un solo pago a Pradul o Proleal para justificar los 52.000 euros que se dice entregados el 2 de septiembre de 2004, no hay justificantes de transferencias, ingresos en cuenta, pago en cheque, letra o pagare. Hay que hacer un verdadero acto de fe para creer producido un pago de tan elevada cantidad sin un recibo, factura o documento.

23.- Por el contrario es la propia sentencia la que confirma un pago de 30.000 euros por parte del actor en una cuenta de Ingofersa en fecha 20 de septiembre de 2004, habrá que entender que el Sr. Apolonio adquirió en el mismo mes dos viviendas a los hermanos Mario , una en Natura World por la que entrego 52.000 euros el 2 de septiembre y otra en la mercantil Ingofersa abonado 30.000 euros el día 20 del mismo mes. Nada de esto es cierto, el propio comprador lo rechaza, según el comprador primero compro en Ingofersa, operación que no se materializo, después le ofrecieron la operación en Natura World, los Hermanos Mario le devolvieron el dinero que había pagado y lo aplico a la siguiente compra, que todo se hizo en metálico, por cierto nada se declaro a la Agencia Tributaria, versión escasamente creíble no solo por la falta de pruebas siendo carga suya probarlo, sino también por los evidentes errores en los que incurre la resolución de instancia. Así en el fundamento quinto señala que consta que la licencia de primera ocupación de la vivienda litigiosa fue solicitada tanto por la demandada como por Proleal (documentos 21 y 25 de la contestación). Nada mas lejos de la realidad, es lo contrario, ante la solicitud de licencia que pide Proleal en su nombre y en el de Pradul, esta última remitió escrito a la Corporación renunciando a la solicitud, y poniendo de manifiesto la grave situación de la promoción Natura World por la disputa entre promotora y constructora.

24.- A mayor abundamiento, hay un dato objetivo aportado por la propia Proleal que revela que nunca se vendió el 17 septiembre de 2004 la vivienda NUM001 NUM002 de Natura World al actor, este circunstancia obra en el folio 151 y ss. de los autos, testimonio del Procedimiento Ordinario 526/05 que se siguió en el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Vera, requerida Proleal, recuérdese empresa constructora y propiedad de los Hermanos Mario , para que aportara un listado de todas las compraventas que hubieran realizado en tal fecha respecto de las viviendas de la Urbanización Natura World de Vera, cumplimento el requerimiento mediante escrito de fecha 29 de junio de 2006, y se puede comprobar que a dicha fecha la vivienda NUM001 NUM002 estaba vendida a Puertas Moreno Amador, SL, es indiscutible que tal afirmación se compadece mal con la supuesta venta al Sr. Fermín en septiembre de 2004. Es palmario que Proleal no reconoció haber vendido en septiembre de 2004 y que por lo tanto el contrato aportado mediante fotocopia no se ajusta a la realidad, fue redactado y firmado años después, sin consentimiento ni conocimiento de Pradul, que sin haber recibido precio alguno la vivienda NUM001 NUM002 se ve obligada a otorgar una escritura de algo que nunca vendió, siendo ilustrativo que el actor no traiga al pleito a los representantes legales de Proleal, que hubieran arrojado luz sobre esta suerte de confusión de fechas y actos jurídicos.

25.- Lo expuesto implica descartar el pretendido desconocimiento de estas operaciones por parte del actor, tal y como afirma la Juez ' a quo ', sin que podamos considerar que la obtención del alta del suministro eléctrico o la entrega de vivienda por parte de Proleal sean datos indiciarios de una buena fe, que brilla por su ausencia en atención a la actividad probatoria desplegada en los autos, ni desvirtúan lo argumentado.

Concluiremos que estamos en presencia de un contrato simulado, cumplimentado con fines de espurios, y que ha dado lugar a un procedimiento penal en el que aparecen como investigados los Sres. Mario , en relación a los contratos de compraventa celebrados en el sector IV de Garrucha por la entidad Ingofersa.

Esta simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y conlleva en el supuesto de la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261.3º. Y aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277, la misma ya ha sido desvirtuada con lo dicho. El recurso debe prosperar.

26.- Pues bien, son las mismas circunstancias que se dan aquí. Se aporta un contrato privado de compraventa en fotocopia, con una sola firma en el apartado referente a Pradul- Proleal. El original brilla por su ausencia y sigue sin traerse al procedimiento. Se dice en el contrato expresamente que la vivienda se entregaría a fecha de 1 de junio de 2001, cuando la fecha del contrato es de 1 de enero de 2003 (folio 32).

Ninguna explicación se ha dado a tamaña incoherencia. No hay ningún rastro acreditativo del pago. La actora dice que hipotecó su casa de Madrid para comprar la vivienda (minuto 11.51), sin que exista rastro acreditativo de esta circunstancia, contactando siempre, dijo expresamente, con el Sr. Mario (minuto 13.48), con nadie de Pradul. Nada más se ha aportado, sino sólo unos recibos de suministros (folios 34 a 98), y una escritura pública donde la persona con quien contactó la actora, el Sr. Mario , manifiesta lo que ya la actora reconoce: que siempre contactó con el Sr. Mario , y con nadie de Pradul. Y unos requerimientos a Pradul para que eleve a escritura pública la venta.

27.- En estas condiciones, sin que conste el pago, con un contrato en fotocopia absolutamente contradictorio, con unas fechas contradictorias, con un modelo de pago que en nada coincide con la forma de pago que expresa la actora en el acto del juicio, es evidente que no existió un verdadero contrato. En consecuencia, lo acreditaado es que Pradul SL y sus representantes, alegando disponibilidad sobre la vivienda (con los pasquines que aporta la actora -folios 119 a 121- y el mismo contrato de autos, dispuso de la vivienda engañando al comprador, y si hubo entrega de precio, nunca redundió en beneficio de las partes.

28.- La Sala considera que Proleal se atribuyó indebidamente la propiedad de un bien que no le pertenece, hasta el punto que la Administración Concursal ha renunciado a la disponibilidad de esta promoción en favor de Pradul. Se da la misma circunstancia que se dan en otros pleitos: Proleal dice haber vendido la vivienda a la actora, pero cuando información en otros procedimientos, resulta que esta misma finca, la número NUM000 , la había vendido otra persona (folios 343, 348 y 355 de las actuaciones). Al ser requerido expresamente Proleal, y sólo Proleal (folio 108 de la demanda), para elevación a escritura pública del contrato, se desentiende del compromiso que sólo ella adquirió remitiendo todo a Pradul.

29.- Finalmente, hay que recordar que el resultado de esta promoción ha sido cedida en su totalidad a Pradul, según recoge el plan de liquidación y los efectos recogidos en los acuerdos con Pradul (folio 287 en particular). Por tanto, la Sala considera que el argumento de falta de legitimación pasiva respecto de Pradul por no ser dueño de la vivienda debe de aprovechar también a la actual propietaria de la promoción. Del cobro de dicho precio deberá ser responsable Proleal o quien haga sus veces y como corresponda. No en vano, en dichos acuerdos se reconoce expresamente que Proleal ha cobrado de más en esta promoción por un importe de 688.003,60 €.

30.- No le beneficia a la actora el criterio seguido por esta Sala en otras promociones, en especial la referida a Natura World, donde el comprador comparecía con un contrato real, original, y acreditaba el pago de todas las cantidades según el calendario de pagos previsto en el contrato. No es el caso del presente.

Además, consta que la demandada ha venido la finca a dos personas distintas, y en la liquidación ha resultado la consolidación de cualquier derecho de esta promoción en favor de la Pradul.

31.- Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ). Las costas en primera instancia no se imponen a la actora porque al menos consta que se contrató con Pradul, actuando la actora de buena fe.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 195/2016, de 14 de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos 1080/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada en su día por la representación procesal de Dª Isabel contra PROYECTOS DEL LEVANTE ALMERIENSE SA Y PRADUL SL, sobre elevación a público de un contrato de compraventa.

3.- Sin imposición de costas en primera instancia.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.