Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 19/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120148221266

Recurso de apelación 19/2017 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1014/2014

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: Felicidad , Clemente

Procurador/a: Francesc Ruiz Castel

Abogado/a: CONSTANTI PERA CHALMETA

SENTENCIA Nº 84/2018

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo

Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 24 de enero de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1014/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Contra la Sentencia de fecha y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de Felicidad y Clemente .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Queestimo íntegramentela demanda presentada a instancia deDON Clemente y DOÑA Felicidad , representados por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Ruíz Castel y asistidos por el Letrado Don Constantí Pera Chalmeta, contra la entidad 'CATALUNYA BANC , S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro , y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda, y , en consecuencia , se declara la anulabilidad por haber la parte actora prestado un consentimiento viciado por error esencial y excusable/dolo , ex artículos 1.261 y siguientes y 1.303 y siguientes CC , de la orden de compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE CAIXA CATALUNYA , de fecha de 14 de noviembre de 2.008 , por las que invirtió la cantidad de 33.000.- euros , así como que dicha declaración de nulidad se haga extensiva al canje de la deuda por acciones y documentos vinculados con estas operaciones.

Y , en consecuencia ,PROCÉDASEa la restitución de las cantidades que hubieran sido materia del contrato , con su frutos , y el precio , con los intereses que se determinen , a tenor de lo que dispone el artículo 1.303 CC , concretados en la condena de la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad correspondiente a la diferencia entre la cantidad invertida -33.000.- euros - y el importe obtenido por la parte demandante tras la venta al FGD de las acciones en las que la Deuda Subordinada fue canjeada -25.601,13.- euros- ,menos el importe de los cupones o intereses percibidos por la parte demandante- 7.029,88.- euros - , con sus correspondientes intereses desde las respectivas fechas del cobro de los mismos , más el interés legal del dinero invertido - 33.000.- euros - desde la fecha de la inversión hasta la fecha del canje en acciones que tuvo lugar el día 19-7-2.013 y desde esa fecha , sobre el importe de la quita - 7.398,87.- euros -, hasta la fecha de la Sentencia y desde la misma los intereses del artículo 576 LEC , con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/01/2018.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1014/2016 seguido a instancia de Don Clemente y Doña Felicidad contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, que estima la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad, con imposición de costas, interponerecurso de apelaciónCATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida y dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas', al que se opone la parte actora que solicita su desestimación y la ratificación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se sirva dictar Sentencia en la que, estimando íntegramente las acciones ejercitadas:

PRIMERO.- Como acción principal, se declare:

a)la nulidad del contrato y orden de compra de las obligaciones subordinadas por vicio e el consentimiento y error en el objeto de los mismos, y también por dolo omisivo y causa torpe. En su consecuencia, se declare la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FDG, con causa en la propagación de la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas de los que trae causa.

b)Declarada la nulidad contractual, se declare la obligación de restituir las prestaciones de conformidad con la ley y, en lo menester, se restituya a la Sra. Felicidad Y al Sr. Clemente :

i) la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.398,87.-€) del capital de la inversión inicial de la compra de las obligacioens subordinadas (33.000,00.-E).

ii)con deducción de los intereses percibidos, más los intereses legales de la inversión inicial (33.000.-€) desde la fecha de la contratación hasta el día 19 de julio de 2013 y la cantidad de 7.398,87 producirá el mismo interés legal hasta la fecha de la sentencia.

iii) con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En el negado supuesto de no considerarse acreditada la anterior pretensión, se declare:

a)la resolución...

TERCERO.- En el negado supuesto de que no se considerasen acreditadas las anteriores pretensiones, se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados...'

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 28 de noviembre de 2014.

Emplazada la parte demandada, ésta compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho convino, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la acción de anulabilidad, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PREVIA.-PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN (458.2 LEC)'

Manifiesta que 'los que se desprenden del presente escrito'.

'PRIMERA.- HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- CUESTIONES QUE SE PLANTEAN EN ESTA ALZADA'.

'TERCERA.- DE LOS MOTIVBOS POR LOS QUE NO PUEDE APRECIARSE LA ACCIÓN DE NULIDAD: ACTOS CONTRADICTORIOS'.

'CUARTA.- ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO. DEL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN Y LA INEXCUSABILIDAD DEL ERROR'.

'QUINTA.- INEXISTENCIA DE ASESORAMIENTO FINANCIERO: SOBRE EL CONTRATO DE CUSTODIA Y ADMINISTRACIÓN DE VALORES'.

'SEXTA.- DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA'.

'SÉPTIMA.- DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD: INJUSTIFICADA APLICACIÓN DEL INTERÉS LEGAL'.

CUARTO.-La alegación previa no da cumplimiento al requisito formal exigido por el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que dicho precepto legal dispone lo siguiente:

' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

La apelante, en contra de lo que dicho precepto dice que " deberá" hace, no cita, concretándolos expresamente, los pronunciamientos que impugna.

Ello no obstante, en aras a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos, en este caso de apelación, procederemos a su resolución.

QUINTO.-La alegación primera carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la sentencia recurrida pretendidos por la apelante.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto del recurso de la misma naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales, y al ser la alegación segunda un enunciado de lo que desarrolla en las posteriores, las alegaciones primera y segunda carecen, como se ha dicho, de virtualidad jurídica.

SEXTO.-Sobre la deuda subordinada la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'b)Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de lasparticipacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones oparticipacionesde la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

SÉPTIMO.-Como es sobradamente conocido por la apelante, el Tribunal Supremo ha resuelto sobre el test MiFID, el Tríptico Informativo y el Perfil del Cliente, así como sobre la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria, así como sobre la existencia o no de asesoramiento.

Principiando por esta última, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) dice lo siguiente: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 ( STS 603/2016 ) al decir que 'Para que existaasesoramientono es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de talasesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2017 ( STS 245/2017 ) dice lo siguiente: 'Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no unasesoramientoen materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio deasesoramientoen materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio deasesoramientoen materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración deasesoramientoen materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidadfinancieraal cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).'

Al haber sido ofrecido el producto por la entidad ahora apelante, como se deriva de que en la contestación a la demanda (hecho cuarto) alegó que 'La realidad, es que estamos ante la comercialización de productos, en este caso financieros, del mismo modo que en otro comercio e comercializa sobre determinados productos en ese establecimiento', y aunque en el hecho primero dijo que 'se niegan expresamente todos los hechos de la demanda, excepto aquellos que sean expresamente reconocidos', empieza el hecho segundo manifestando que 'antes de la suscripción de las órdenes de compra,...', con lo que no niega lo manifestado por la parte actora en la demanda en el hecho segundo de que adquirieron el producto 'bajo los consejos de los empleados...', procede la desestimación de la alegación quinta.

OCTAVO.-La orden de suscripción de deuda subordinada es de fecha 14 de noviembre de 2008.

Se trata de un producto adquirido después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Sobre eldeber de información, y su incidencia en elerror vicio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas yparticipaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de lasparticipaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba departicipacionesperpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.'.

La misma Sentencia del Tribunal Supremo, al asumir la instancia, dice también: '6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente»'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 2016 ( STS 614/2016 ), en un supuesto similar al que resolvemos de adquisición de obligaciones subordinadas antes y después de la entrada en vigor de dicha Ley 47/2007, dice lo siguiente: 'En los dos primeros motivos de casación se denuncia la infracción de los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV, por no haberse realizado a los clientes los test de idoneidad y conveniencia antes de la adquisición de los productos financieros litigiosos (salvo en una ocasión) y, por tanto, no haberse cerciorado la entidad financiera de que los mismos eran adecuados a su perfil inversor y recomendables para ello. En relación con lo cual, ha de precisarse que dicho art. 79 bis LMV únicamente resulta aplicable a las seis últimas adquisiciones deobligaciones subordinadas, las realizadas de 2008 en adelante, pero no a la primera, puesto que cuando se suscribió todavía no estaba en vigor dicho precepto, que fue introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Lo que no quiere decir que la entidad financiera estuviera exonerada de prestar información, puesto que venía obligada a ello por los arts. 78 y 79 LMV y por el RD 629/1993, de 3 de mayo .'

En el caso que resolvemos, no obstante la fecha de la orden de suscripción que hemos dicho, no consta que se hiciera a los clientes el test MiFID pues sólo consta el test de conveniencia efectuado sólo a Don Clemente (doc. nº 4 de la contestación) en fecha 10 de noviembre de 2008, y no consta la fecha en la que le fue entregado el tríptico informativo, aunque en el mismo figure OCTUBRE 2008 que hay que entender como la en que dicho tríptico fue editado pero sin que ello acredite que en octubre le fue entregado a los clientes

Consiguientemente, procede la desestimación de la alegación cuarta.

NOVENO.-El cobro de rendimientos durante años o la conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Caralunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no supone la confirmación del contrato, ni extingue la acción de nulidad ni imposibilita la ejecución de una posible sentencia favorable.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Esto es, la parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada ni de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, esto es, forzado por circunstancias ajenas a su voluntad, con lo que no se da el supuesto que contempla el artículo 1.311 del Código Civil de ejecutar 'un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', y, por consiguiente, no puede considerarse que incida en la pretensión de anulatoria ejercitada ni, como luego veremos, en la ejecución de la Sentencia.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2016 ( STS 164/2016 ), 'Sobre la doctrina de los actos propios que implicarían laconfirmacióndel negocio anulable, es ya jurisprudencia consolidada de esta Sala que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación oconfirmacióndel contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Hemos dicho, además, que existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante laconfirmacióndel negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Ha de tenerse en cuenta que laconfirmacióntácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado».

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que «[l]aconfirmacióndel contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'» (en igual sentido, sentencia de esta Sala 613/2015 y 614/2015, ambas de 10 de noviembre , y 675/2015 de 25 de noviembre ).

Asimismo, la STS 741/2015, de 17 de diciembre , ha declarado que por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 dice lo siguiente:

'1.-El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad devenire contra factum propiumsurgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.-De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.-El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.-En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimientoex post:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas antes indicadas, hasta bien entrado 2011 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.-Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

«[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .'

La alegación tercera debe, pues, desestimarse.

NOVENO.-En la alegación séptima la apelante pretende que no se aplique el interés legal del dinero invertido desde la fecha de la inversión hasta la fecha del canje y desde dicha fecha, sobre el importe de la quita, hasta la fecha de la sentencia

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 ( STS 734/2016 ) dice lo siguiente:

'1.-El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos:

«1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».'

Y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2013 ( STS 591/2013 ) que 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 , y las que en ella se citan)'.

Y el interés legal al que se condena al pago a la ahora apelante no responde a la sanción por mora sino, como la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato declarado nulo.

Así se deriva del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2015 ( STS 610/2015 ), al decir que 'deben estimarse los tres primeros motivos del recurso de casación, sin necesidad de analizar los demás, casando y anulando la sentencia recurrida; y asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto por las sociedades demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil. Estimando la demanda en cuanto se solicitaba la nulidad de los contratos porviciodelconsentimiento, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones, conforme dispone el artículo 1.303 del Código Civil . Con la precisión de que, pese a lo expresamente solicitado, no puede establecerse que la restitución de cantidades que procede incluya el devengo del interés pactado en los contratos del 20%, puesto que esos intereses tienen el carácter expreso de moratorios, mientras que los intereses a los que se refiere el mencionado artículo 1.303 no tienen dicha naturaleza; sino que los intereses a abonar habrán de ser los legales, porque las obligaciones de restituir lo recibido tienen su fundamento en la ley, no en el contrato inválido.'

En el presente caso, al acomodarse lo acordado en la Sentencia recurrida a la interpretación que de dicho artículo 1.303 del Código Civil hace la jurisprudencia, procede la desestimación de la alegación séptima.

DÉCIMO.-La alegación sexta sobre la condena en costas debe desestimarse.

Y es que no es suficiente alegar que 'cuando se interpuso la demanda contra esta parte, contestamos a la misma con fundamento, entre otros alegatos, en la caducidad de la acción de nulidad planteada', pues es la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2015 la que dice que lo que se resuelve sobre la caducidad 'deviene en jurisprudencia', y el hecho de que existiera sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales no supone, por sí, la existencia de dudas de derecho.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1014/2016 seguido a instancia de Don Clemente y Doña Felicidad contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con excepción a la extensión que hace de la declaración de nulidad al canje de la deuda por acciones y documentos vinculados con estas operaciones. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.