Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 632/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00084/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0002728
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000117 /2016
Recurrente: Bernardino
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: ANA ISABEL FRAGA MANDIAN
Recurrido: Enriqueta
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: CRISTINA MARTINEZ FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 28 de febrero de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 632-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de A
Coruña , en los autos de familia, guarda y custodia y alimentos al hijo menor núm. 117/2016 , siendo parte
como apelante, el demandante, DON Bernardino , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000
, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por el procurador don
Luis-Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña Ana-Isabel Fraga Mandián; y siendo parte
apelada , la demandada, DOÑA Enriqueta , provista del documento nacional de identidad nº NUM003
, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representada por la procuradora
doña Concepción Pérez García, bajo la dirección de la abogada doña Cristina Martínez Fernández; con la
preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre medidas
paternofiliales respecto a su hija menor y pensión de alimentos.
Y siendo magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24 de julio de 2017, dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: La situación de la menor, Leonor , una vez consta la ruptura de la relación que unió a sus progenitores, D. Bernardino y uña. Enriqueta , se regulará con las medidas ya adoptadas en la resolución de 24 de noviembre de 2016, aclarada por otra dictada el siguiente 30 de noviembre, que al efecto se elevan a definitivas, con las únicas siguientes precisiones: - La cuantía de los alimentos mensuales se elevará a 375 euros y se actualizará anualmente según el IPC.

-Cada uno de los progenitores, cuando la niña se encuentre en su compañía, permitirá que comunique con el otro.

Dedúzcase testimonio de las nóminas aportadas en la contestación a la demanda y en el acto del juicio correspondientes al varón y relativas a los meses de julio, agosto y septiembre de 2014 y remítase al Decanato para su reparto entre los Juzgados de Instrucción por si se hubiera cometido un delito de falsedad y/a estafa procesal. Acompáñese al testimonio otro de esta resolución y copia de la grabación del acto de juicio.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Bernardino , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Painceira Cortizo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Painceira Cortizo, en nombre y representación de don Bernardino en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Pérez García, en nombre y representación de doña Enriqueta , en calidad de apelada; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por proveído de fecha 24 de enero de 2018 se acordó respecto a la documental aportada por el apelante, que se decidirá sobre su admisión y alcance en la propia sentencia.

Tercero.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación en primer término consistió en solicitar la custodia compartida, que a su entender no puede ser eliminada por la simple condena en vía penal por una vejación injusta de carácter leve (a los efectos del art. 92 nº 7 del CC ), guarda y custodia que se atribuyó a la madre.

Sin embargo, en el caso sometido a la consideración de esta alzada, existen suficientes datos fácticos de carácter objetivo, que deben conducirnos a ratificar el ponderado criterio del magistrado de instancia. La dedicación de la madre a su hija fue siempre mayor, habiendo nacido con una anemia congénita el 3.12.2014, dada la profesión de su padre que trabaja como transportista en una empresa familiar como conductor, con viajes a distintos lugares, la madre que dejó de trabajar al tenerla, dedicó su tiempo a tal labor, dado además el estado de salud del bebé, percibiendo una ayuda del Estado.

El informe del equipo técnico se decantó también por el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia a favor de la madre, contemplando incluso la pernocta en las mismas condiciones que se establecieron en las medidas provisionales, 'bajo la supervisión de los abuelos paternos, así como que, tanto la recogida como la entrega de la menor, se llevan a cabo acompañado de otro adulto'. El auto de medidas provisionales, de 24 de noviembre de 2016 establecía la previsión de que 'el padre pernoctara con la niña siempre en el domicilio de los abuelos paternos', siendo tales medidas consensuadas.

No se observa en el padre un plan claro y serio, a la hora de llevar a cabo una custodia compartida, pidiéndose en la demanda por semanas, para ulteriormente en el acto del juicio por trimestres, no explicándose cómo se harían cargo de la menor, en los viajes que pudiera efectuar, horarios, ayudas que pueda disponer (así abuelos paternos que por su edad pueden seguir trabajando) ... etc.

Ciertamente subyace en los autos la sospecha de alcoholismo en el recurrente, cuestionándose por la apelada su capacidad para ejercer la guarda y custodia, pero bastaría con los parámetros anteriormente reseñados para no decantarnos por una custodia compartida, con una relación de los progenitores de la menor no muy idónea para ello, según indicó el equipo técnico.

Segundo.- La Doctrina del TS emanada del Pleno de 28.sept.2009 (recurso nº 200/2006 ), reiterada en múltiples resoluciones posteriores ha venido entendiendo, que los criterios que se deben valorar para la atribución de la guarda y custodia compartida son: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente. Pero en cualquier caso, y por encima de todo velar por el interés más necesitado de protección el del menor, por encima de los intereses de sus progenitores (véanse las sentencias del TS de 10.1.2012 -recurso 1784/2009 -, 25.11.2013 -recurso nº 2637/2012 -, 25.4.2014 -recurso 2983/2012 - ... etc.

En nuestro caso el ministerio fiscal se opuso a la custodia compartida.

Se aporta con el recurso, recibos del contrato de alquiler impugnados de contrario de agosto, septiembre y octubre de 2017, que cumpliría por sus fechas con los presupuestos de admisibilidad del art. 460 nº 2 apartado tercero de la LEC al ser posteriores a la sentencia, aunque no se aportó el contrato mismo, y tampoco se indica cómo podrá cuidarse a la menor en el domicilio alquilado en esta ciudad, residiendo los abuelos en un pueblo próximo Santa-Cruz dada la profesión de conductor del padre, el cual en la entrevistas ante el equipo técnico manifestó que 'su horario era flexible, ya que las rutas suelen ser dentro de la provincia, pudiéndose adaptar perfectamente a la vida familiar', pero no especifica cómo llevaría a la guardería a la menor, la recogida, su cuidado de estar enferma ... etc.

Todo lo cual conduce a mantener en dicho extremo la sentencia apelada.

Tercero.- Se recurre también el sistema de visitas al entenderlas demasiado restrictivo.

En primer término habría que precisar que dos tardes inter-semanales marte y jueves, no es un sistema restrictivo, no siendo habitual fijar dos tardes, máxime una vez que avance en edad de la menor, que puede impedir un desarrollo normal de su actividad escolar y estudios.

Se indicaba en las medidas provisionales consensuadas que el padre pernoctaría el sábado en el domicilio de los abuelos paternos, pidiéndose en el recurso de viernes a lunes y que no se le obligase a pernoctar con los abuelos paternos.

El sistema de visitas en la actualidad está funcionando bien, el informe el Imelga fue el que propuso, no existiendo méritos en esta alzada para llegar a otra conclusión.

Con independencia de la evolución del curso de los hechos, de momento con el régimen establecido se protege a la menor y se favorece un contacto constante con el progenitor no custodio, así como con la familia extensa paterna.

El motivo en consecuencia se desestima.

Cuarto.- Respecto a los alimentos, en su importe, se comparten íntegramente los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, habiendo optado libremente los padres por un colegio concertado donde el coste se eleva a cuotas de transporte escolar de aproximadamente 79,30 € mes, tarifa de comedor a 120 € de media, cuota de contribución a la obra 50 € mes y de utilizarse el servicio de madrugadores 31,55 €, lo que incrementa los gastos de la menor respecto al pactado en medidas provisionales; y, no pudiendo entenderse como de ganar el padre solo 900 € al mes, el recurrente pague ahora la renta de una vivienda al margen de la de sus padres 365,40 €, o que previamente se alquilase durante la convivencia otra de 560 €, cuando su pareja ya no trabajaba y contaba únicamente con una ayuda estatal (420 €).

Quinto.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, si bien en atención a la especial materia litigiosa no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de violencia sobre la mujer de esta ciudad, de 24.7.2017 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.