Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2316/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/001110

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0001110

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2316/2017 - I

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 155/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Leon

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A Nº 84/2018

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de Febrero de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 155/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, a instancia de la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CREDITO (apelante - demandada), representada por la Procuradora JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Leon (apelado - demandante), representado por la Procuradora MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de junio de 2017 la UPAD de Primera Instancia nº 2 de Bergara, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción de 2400 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor emisión 2003-2004, y condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dichos contratos, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo, así como también todos los gastos y comisiones abonados por el actor con motivo de dicha adquisición y actualizados también con el interés legal del dinero desde que se abonaron. De dicha cantidad deberá detraerse lo abonado a los actores en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de los mismos, debiendo entregar la parte actora los títulos si los tuvieren en su poder.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de enero de 2018.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO, designada finalmente como tal, a consecuencia de la discrepancia surgida entre los Magistrados que conforman el Tribunal, acerca del contenido final de la resolución a dictar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bergara , en solicitud de que se dicte en su día nueva sentencia, por la que, admitiendo el recurso, se revoque la misma, dictándose otra en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por D. Leon , con imposición a éste de las costas de primera instancia y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda, tomando en consideración el criterio de cómputo expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , ya que habría de iniciarse ese cómputo en el momento en que el inversor pudo tomar cabal conocimiento de las características de ese producto, momento que en este caso necesariamente ha de identificarse con la asistencia por representación del Sr. Leon a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor, en la que se aprobó la emisión de unas AFS (20 de junio de 2006), que este inversor pudo conocer las características y riesgos del producto, en caso de que los desconociera, cosa que ella niega, más de cuatro años antes de interponer su demanda, en concreto, el día en el que se realizó la operación litigiosa, que en esa fecha el actor conoció ya el producto, si es que no lo conocía antes, y, además, el día 20 de junio de 2006, asistió representado a la asamblea General Extraordinaria de Fagor, en la que se aprobó la emisión de AFS y se explicaron las características del producto que el actor dice ahora desconocer, que, tal como se expresa tanto en el folleto de la emisión de AFS Fagor 2004, como en el de 2006, quien firmaba dichos folletos, el Director del Area Financiera de Fagor, lo hacía por delegación expresa de la Asamblea General de la sociedad, delegación que fue conferida por dicha asamblea en fechas 11 de diciembre de 2003 y 20 de junio de 2006, asamblea esta a la que asistió, aunque sea por representación, el Sr. Leon , y que, por lo tanto, es patente que el mismo no pudo obviar las características y riesgos del producto litigioso, y, en consecuencia, al tiempo de interposición de la demanda, la acción de nulidad de la orden controvertida estaba ya caducada.

Sostiene, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, la infracción de las reglas de la carga de la prueba, dado que la información fue efectivamente facilitada al actor para que adoptara una decisión consciente, que de la prueba practicada se desprende que el Sr. Leon fue informado por ella de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir, que del interrogatorio practicado se desprende que el mismo tenía experiencia y conocimiento en la inversión en otro producto muy similar, las aportaciones voluntarias que canjeó en el año 2004 por las hoy litigiosas, que, en cuanto al reconocimiento por el inversor de haber recibido el tríptico informativo, en su día fue entregado al actor ese tríptico y fue puesto a su disposición el folleto completo, que, en todo caso, el error sería inexcusable ante la condición de socio cooperativista de Fagor del Sr. Leon y su reconocida falta de lectura de la documentación facilitada por ella, que la sentencia recurrida obvia las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal en materia de distribución de la carga probatoria entre las partes, pues le imputaba la parte actora un hecho positivo, un verdadero engaño, a saber, el de haber manifestado al inversor algo que no es cierto, concretamente, y, en síntesis, que las AFS eran una inversión garantizada y con disponibilidad inmediata, pero ella no puede probar que no le dijo al actor las palabras que de adverso se le atribuyen y que constituyen la premisa y base sobre la que se asienta toda su tesis, y que la sentencia impugnada obvia la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento.

Y formula, como tercer y último motivo, la improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales, ante las dudas de derecho que presenta el caso, y que las costas de la primera instancia, tras la estimación de este recurso y consiguiente desestimación de la demanda, habrán de imponerse a la parte actora, pero subsidiariamente no habrán de imponerse a ninguna de las partes, en base a las dudas por ella referidas.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se alega por la entidad apelante que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de la excepción por ella alegada de caducidad de la acción y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por D. Leon , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso, en forma adecuada, la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones que han sido impugnadas y que se encuentran contenidas en la sentencia, es decir, en el momento de rechazar la mencionada excepción de caducidad de la acción y en el momento de aceptar las pretensiones formuladas por la citada demandante, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que la acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de la interposición de la demanda, tomando en consideración el criterio de cómputo expresado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , ya que habría de iniciarse ese cómputo en el momento en que el inversor pudo tomar cabal conocimiento de las características de ese producto, momento que en este caso necesariamente ha de identificarse con la asistencia por representación del Sr. Leon a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor, en la que se aprobó la emisión de unas AFS (20 de junio de 2006) y se explicaron las características del producto, lo primero que se hace necesario precisar es si dicha caducidad ha de ser valorada, y en su caso, apreciada con respecto a la acción de nulidad formulada por el demandante con carácter principal, y que ha sido estimada en la sentencia dictada.

En efecto, se ha formulado la demanda iniciadora de este procedimiento por parte de D. Leon , solicitando, en primer lugar, que se proceda a la declaración de 'nulidad de pleno derecho de la contratación relativa a la adquisición de 2400 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR emisión 2003-2004, con la consiguiente restitución del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que ascendía a sesenta mil euros (60.000 euros), minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones que le han sido repercutidas por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la demanda, más intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las AFS Fagor a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia, y ha formulado tal pretensión de nulidad, sobre la base de que se ha producido un error obstativo, que determina que en el presente caso no exista consentimiento sobre lo que es objeto del contrato ( art. 1.261 CC ), así como una violación de normas imperativas ( art. 6.3 CC ) y el incumplimiento de los arts. 79 LMV y del art. 7 de la Ley 3/1991 .

Y a ese respecto ha de precisarse que precisamente, en relación a ese primer motivo de nulidad radical alegado, y como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del citado Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error, pues, a partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, siendo este el planteamiento del art. 1266 CC ., y, en cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas comercializadas, que determinó que se prestara un consentimiento que, de haberse conocido dichos extremos, no se hubiera dado, y, por tanto, el consentimiento ha existido ( art. 1.261 CC ), aunque fundado en una creencia inexacta de la realidad.

Y, en relación al segundo motivo de nulidad radical alegado, debe indicarse que el eventual incumplimiento de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, sin perjuicio de la trascendencia que tales incumplimientos tengan a efectos de valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y determinar la validez del consentimiento prestado por éste.

En este sentido, la STS de 30 de junio de 2015 , como esta Sala ya ha expuesto en otras resoluciones, tiene declarado lo siguiente:

'9.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar esa información porque la operación estaba excluida del ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, lo que, como se ha visto, esta Sala no acepta.

10.- La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C- 591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que la pretensión verificada a ese respecto por parte de D. Leon había de ser rechazada y que procede analizar la posible existencia de la caducidad planteada por la entidad Laboral Kutxa, S.A. en su escrito de oposición y que ha reproducido en esta instancia, desde el punto de vista de la acción ejercitada por dicho demandante con carácter subsidiario, es decir, desde el punto de vista de una acción de nulidad relativa o anulabilidad, por error, vicio invalidante del consentimiento.

TERCERO.- Y a ese respecto se hace necesario llevar a cabo, con carácter previo, y tal y como esta Sala ha efectuado en resoluciones anteriores, una serie de consideraciones previas.

Ciertamente, se hace necesario precisar, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008 , que 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

Y precisamente, con base y fundamento en dicho precepto y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que lo había desarrollado, esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras, en sentencia de 4 de Febrero de 2.015 , partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Pero, sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las sentencias de 12 de Enero , 7 de Julio y 16 de Septiembre de 2015 . En concreto, en esta última sentencia mencionada se señala lo siguiente:

'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.- Pues bien, una vez hechas esas consideraciones mencionadas y por lo que hace referencia a este caso concreto que nos ocupa, en el que D. Leon ha interpuesto una demanda contra la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, ejercitando, con carácter subsidiario, como se ha indicado, dado que la acción de nulidad radical no puede aceptarse, por las razones ya expuestas, la acción de anulabilidad y falta de validez del contrato formalizado el 28 de Enero de 2.004 con la citada entidad demandada, en cuanto a la orden de suscripción de 2.400 aportaciones financieras subordinadas de Fagor de 2.004, por error al prestar el consentimiento o por dolo, y, subsidiariamente tambien, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la entidad demandada, subsidiariamente a continuación, la indemnización por daños y perjuicios causados, cuantificados en la cantidad de 60.000 euros, y, subsidiariamente en igual forma, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados, lo primero que se hace necesario precisar, en cuanto a esa citada acción de anulabilidad por error en el consentimiento, es que no nos encontramos en la situación de un consumidor ordinario, al que desde la entidad bancaria se le ofrece la contratación de un producto financiero o de inversión de naturaleza compleja que desconoce, sino ante un socio cooperativista de la mercantil que ha emitido el producto adquirido por él.

Ciertamente, en el caso de autos, no resulta controvertido que D. Leon era el socio cooperativista nº 3139 de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa en la fecha en la que suscribió las participaciones a que hacen referencia las presentes actuaciones y, por tanto, era socio de la entidad cuyas participaciones adquiría, viniendo obligado, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones.

Desde luego, resulta poco creíble que D. Leon desconociera la existencia del producto de que se trata, previamente a su adquisición por él, cuando lo ha emitido, precisamente, la cooperativa de la que es socio, y lo ha hecho con la finalidad de reforzar los recursos propios y mejorar la capacidad financiera de la cooperativa (contemplándose dicho colectivo como preferente para la adquisición de las mismas), y cuando se da la circunstancia de que, para la adquisición de las aportaciones subordinadas, procedió al canje de aportaciones voluntarias de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa, de las que era titular, algo que preveía la emisión, y, además, en el presente caso el mencionado demandante, cuando menos, asistió representado a la Asamblea General de dicha entidad celebrada el día 20 de Junio de 2.006, y en la que se acordó aprobar la emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (en adelante 'AFSF')', por lo que cabe concluir que, en todo caso, en dicha fecha tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto que había adquirido.

Por otra parte, si bien D. Leon ha sostenido en su demanda y puntualizado en el acto del juicio que fue un empleado de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito el que le llamó y le ofreció las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, diciéndole que era un buen producto, pues de él podía obtener un buen rendimiento, que lo garantizaba la propia entidad y que, además, podía en cualquier momento hacerse con él, sin siquiera esperar a la jubilación, y sin comentarle que había un riesgo de pérdida de capital y sin hablarle de un mercado secundario, tambien es cierto, por un lado, que el mencionado demandante en esa prueba de interrogatorio reconoció que acudió, y que lo hizo representado, a la Junta celebrada en el año 2.006, dado que recibió la convocatoria a la Junta con el oportuno Orden del día, y, por otro lado, que en la documentación obrante en los autos y de la que disponía el mismo se reseña el tipo de producto de que se trata.

En efecto, la lectura del documento que fue aportado por él con su escrito de demanda, siendo así que obraba en su poder precisamente con motivo de la suscripción verificada y que se encuentra sellado en fecha 27 de Enero de 2.004, se determina que se trata de un Anexo a la 'orden de valores', identifica el producto con la denominación 'APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR', establece que su adquisición se lleva a cabo por el 'PROCEDIMIENTO DE CANJE', reseña en el apartado relativo a 'Datos de la Inversión' las aportaciones que deseaba sucribir, que eran 2.400, y se indica que se pretendía la suscripción de las mismas, como ya se ha indicado, canjeándolas, en concreto, por las 200 aportaciones voluntarias de las que disponía, lo que permite constatar que en el documento se concreta que el producto son aportaciones y que éstas son de la entidad FAGOR, y no otro tipo de producto distinto, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que el mismo reconoció en el acto del juicio que sabía que lo que adquiría era de FAGOR.

QUINTO.- A todo lo expuesto, y como esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones, no cabe aceptar que desconoce las características y riesgos del producto adquirido quien, en su condición de socio de la mercantil, puede participar y participa activamente en la toma por parte de sus órganos sociales de la decisión de emitir el producto financiero que posteriormente adquiere.

En efecto, y como esta Sección Segunda ha tenido ocasión de mencionar en anteriores resoluciones, en ese sentido expuesto, y tal y como consigna el acta de la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor, celebrada el 11 de Diciembre de 2003, tras aludir el Director General de la Cooperativa a las características de la emisión de las Aportaciones Financieras de Fagor, se sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión que recogía tanto el interés ofrecido, como el modo de amortización de las mismas, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión. Igualmente, en la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa del día 20 de junio de 2006, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta, aludiendo a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa, trascribiéndose las características de la emisión que posteriormente se incluyeron en el folleto relativas a aspectos como los tipos de interés, amortización de las aportaciones, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión.

Por todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, y estando D. Leon en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socio cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia, en base a las consideraciones que expone, de que la acción no está caducada al tratarse de un contrato de tracto sucesivo que todavía se encuentra en vigor, y tampoco puede aceptarse, tal y como el mencionado actor sostiene en su escrito de demanda, y reiteró en el acto del juicio, que tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido en el año 2.013, tras conocer, a través de los medios de comunicación, el problema suscitado, pues eso fue 'lo que le mosqueó y fue a preguntar', siendo entonces cuando manifiesta que se enteró de todo.

Por el contrario, debe concluirse que D. Leon pudo tener cabal y completo conocimiento de la naturaleza y características del producto adquirido con anterioridad a su adquisición, en concreto en el año 2006, tras acudir, si bien representado, a la Asamblea General Extraordinaria celebrada en ese año, tal y como sostiene la parte apelante, pues sin duda alguna en ese momento no sólo debió otorgar la oportuna representación para acudir a dicha Junta, tras informarse adecuadamente de todos aquellos extremos que constituían el Orden del Día de la misma y sobre los cuales su voto iba a ser emitido por su representante, sino que, además, el citado accionista pudo y debió informarse acerca de aquellos extremos sobre los cuales dicho voto había sido emitido en el curso de la Asamblea celebrada, a fin de conocer los acuerdos que con el mencionado voto, y con todos los demás, habían sido aprobados, y si no lo hizo, evidentemente, no puede atribuir a nadie responsabilidad alguna por su desconocimiento, sólo a él imputable, por lo que no puede por menos que concluirse que la acción ejercitada se encontraba caducada en el momento de interposición de la demanda, interposición que se verificó en fecha 7 de Junio de 2.016, al haber transcurrido 10 años desde la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas de Fagor.

SEXTO.- En consecuencia con la conclusión alcanzada, procede llevar a cabo el análisis del resto de las pretensiones asimismo contenidas en la demanda interpuesta por D. Leon , dado que, ante la estimación del motivo antes menciondo y que ya ha sido analizado previamente, no han sido resueltas de forma expresa en la sentencia dictada en la instancia, pues, en cuanto a este extremo, la Sala ya ha establecido en resoluciones de anterior fecha, y se reseña textualmente, lo siguiente:

'Tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 456.1 y 465.4 LEC , el recurso de apelación supone trasladar al órgano superior ante el que se interpone la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien las facultades revisoras se hallan limitadas por una doble consideración:

1.- La prohibición de la 'reformatio in peius', esto es, que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

2.- Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil.

En este sentido, como señala la STS de 15 de octubre de 2014 , con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 2010 , 'el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le hubieran sido trasladadas, pues, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no se extienda la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma peyorativa) y en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido). Esa doctrina fue sustentada en diversas sentencias, como las números 108/2007, de 13 de febrero , 1335/2007, de 10 de diciembre , y 883/2011, de 7 de enero '.

Ahora bien, la indicada STS de 15 de octubre de 2014 precisa lo siguiente:

'En definitiva, de la aplicación al caso de esa doctrina deriva la consecuencia de que, cuando - como sucede en él - en la demanda o en la reconvención se hubiera pretendido la declaración de la nulidad de un modelo de utilidad por diversas causas, si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás, por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.

Por el contrario, cuando el órgano judicial de la primera instancia hubiera examinado todas las causas de nulidad invocadas en la demanda o en la reconvención y declarado concurrente una y no las demás, su sentencia - de ser apelada por el litigante que, en el caso, defendía la validez del modelo de utilidad - no sólo habrá sido favorable para quien pretendió la declaración de nulidad, en cuanto estimatoria de dicha pretensión, sino también desfavorable, en cuanto en ella se enjuició y decidió rechazar la declaración de la nulidad por las demás causas alegadas, desde el momento en que la otra parte la recurrió en apelación.

Dicho con otras palabras, en este segundo caso, al ser la sentencia de la primera instancia desfavorable, en esos términos, para quien había pretendido la declaración de nulidad por las tres causas, tal litigante, para llevar a la segunda instancia las pretensiones de nulidad motivadamente desestimadas, deberá impugnar la sentencia - artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de modo que, si no lo hace, el Tribunal de apelación no incurrirá en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre ellas'.

Por consiguiente, y de conformidad con toda esa doctrina que ha quedado reseñada, procede analizar seguidamente aquellas acciones ejercitadas por el demandante D. Leon , con carácter subsidiario, y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, al haber estimado la acción ejercitada de nulidad absoluta, por vicio de consentimiento, causado por error, y una vez descartada la acción de nulidad relativa o anulabilidad, por el mismo vicio, dado que la misma ha sido ya declarada caducada.

SEPTIMO.- En efecto, y dada la circunstancia de que la acción ejercitada con carácter principal por D. Leon , acción en virtud de la cual se planteaba por el mismo la acción de nulidad por error obstativo o por infracción de normas imperativas, había de ser rechazada, como ya ha sido acordado en esta sentencia, y la acción de nulidad relativa o anulabilidad ha sido estimada caducada, procede analizar la siguiente acción por el mencionado apelante ejercitada en su escrito de demanda, cual es la acción de nulidad relativa y falta de validez del contrato formalizado, por dolo.

Pues bien, a este respecto ha de precisarse que el citado demandante ejercita una acción de nulidad del contrato formalizado con la entidad demandada en la orden de suscripción de las 2.400 Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor, con fundamento en los artículos 1.261 , 1.269 , 1.270 , 1.271 y 1.273 del Código Civil , por dolo, debido a la omisión de toda información necesaria para la formación de un escenario que contemplara todas las variables o consecuencias relacionadas directamente con la decisión de suscripción y compra de las mencionadas aportaciones, lo que ha comportado que no comprendiera las características y riesgos inherentes del producto.

El concepto legal de dolo exige dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio.

Por otra parte, el dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones

Pues bien, en el caso de autos no resulta acreditado que haya existido por parte de la entidad financiera comercializadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor una ocultación deliberada a D. Leon de la naturaleza y características del producto adquirido por éste Es más, como se ha expuesto, el mismo, en cuanto socio cooperativista de la mercantil emisora del producto, estaba en condiciones de conocerlas en el momento de su adquisición en el año 2.004, mediante el canje de las aportaciones financieras voluntarias de las que era titular.

En consecuencia con lo expuesto, no concurren los presupuestos para la estimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por dolo, y, en todo caso, esta habría igualmente caducado, de conformidad con todo lo ya expuesto precedentemente y en los Fundamentos de Derecho anteriores.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la siguiente acción que D. Leon articula en su demanda, cual es la acción resolución del contrato por incumplimiento contractual, lo primero que ha de precisarse a este respecto es que fundamenta el mismo esa acción, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del Código Civil , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error.

Pues bien, el citado artículo 1.124 del Código Civil regula el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con base en un incumplimiento prestacional de las partes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, STS de 10 de septiembre de 2012 y sentencias que se citan en la misma) viene interpretando dicha norma en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial en el sentido de que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte. En este sentido, como señala la STS de 22 de diciembre de 2006 , citando los Principios de Derecho europeo de contratos, 'el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte'.

Y, en el presente caso, como ya se ha expuesto, no se ha acreditado que por parte de la entidad financiera comercializadora de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor se haya realizado una ocultación deliberada a D. Leon de la naturaleza y características del producto adquirido por éste, sin que tampoco quepa entender que el supuesto incumplimiento del deber de información haya privado al citado demandante de lo que legítimamente podía esperar del contrato, pues la información que se dice omitida es la que éste conocía o debía haber conocido en su condición de socio de la mercantil emisora del producto y obligado a participar en la asamblea que acordó su emisión.

Pero es que, además de ello, ha de tenerse en cuenta que tambien el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2.015 , ha reseñado que 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Y en su más reciente sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2.017 ha precisado que 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y en esa misma resolución ha puntualizado igualmente lo siguiente:

'Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que, aun cuando D. Leon haya podido plantear la concurrencia en este caso de una vulneración de la normativa legal sobre el deber de información que pesaba sobre la entidad y que de ello podía derivarse una anulación del contrato suscrito, lo que en modo alguno puede pretender es la resolución del mismo, conforme a la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo y que acaba de ser mencionada.

NOVENO.- Y, puesto que, relacionado con lo anterior, alude tambien D. Leon en su demanda a la responsabilidad contractual que estima exigible a la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, al tiempo que solicita una indemnización por daños y perjuicios causados, por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relación a la referida orden de suscripción, ejercitando, de facto, una acción de responsabilidad contractual, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.101 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , con base en las mismas consideraciones alegadas como fundamento de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error, procede igualmente hacer una serie de consideraciones al respecto.

Y, así, ha de puntualizarse que los requisitos necesarios para la aplicación del citado art. 1.101 del Código Civil son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Pues bien, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de un nexo causal entre el supuesto incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y los daños que el actor dice haber sufrido, pues la información que se dice omitida es la que éste conocía o debía haber conocido en su condición de socio de la mercantil emisora del producto y obligado a participar en la asamblea que acordó su emisión.

DECIMO.- Y, por lo que se refiere a la última acción que D. Leon ejercita en su demanda, cual es la acción de enriquecimiento injusto, ha de precisarse que dicha acción, como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, 'quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución'.

Constituyen presupuestos para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa los siguientes: a) un enriquecimiento por parte de la demandada representado por la obtención de una ventaja patrimonial; b) el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; c) inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido; d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de la reclamación por el enriquecimiento injusto; y e) subsidiariedad en el sentido de que sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas.

En este sentido, la STS de 7 de abril de 2016 , entre otras, señala: 'la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa». Como también recuerda la sentencia 162/2008, 29 de febrero , no cabe apreciar enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una 7 situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz. Según una de las últimas sentencias de esta Sala que analiza en profundidad esta figura «[n]o hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente» ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ). Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.

Pues bien, en el caso de autos conviene señalar, en primer lugar, que la ventaja patrimonial que pueda obtener la entidad financiera demandada con ocasión de la celebración del contrato cuestionado en ningún caso se corresponde con el importe de valoración de las participaciones voluntarias canjeadas para la adquisición de las AFSF. Y, por otra parte, de entenderse que no existe causa que justifique dicha ventaja patrimonial, no cabría acudir a la acción de enriquecimiento sin causa, pues ello procede sólo en defecto de acciones específicas, que no es el caso, pues el actor-apelado ejercita en la demanda con idéntico fundamento diversas acciones que ya han sido analizadas.

En consecuencia con todo ello, y dado que resulta oportuno rechazar el resto de las pretensiones formuladas por D. Leon y contenidas en su escrito de demanda, con base y fundamento en los razonamientos que han quedado precedentemente expuestos, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, y consiguientemente revocar la sentencia dictada en la instancia en el sentido mencionado de señalar que procede desestimar la demanda interpuesta por el citado actor, lo que ha de conllevar consigo, lógicamente, el rechazo de todas las pretensiones en la misma contenidas.

UNDECIMO.- Procede, a continuación, analizar el último motivo de recurso planteado por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma alude a la improcedencia del pronunciamiento relativo a las costas procesales, ante las dudas de derecho que presenta el caso, indicando que las costas de la primera instancia, tras la estimación de este recurso y consiguiente desestimación de la demanda, habrán de imponerse a la parte actora, pero subsidiariamente no habrán de imponerse a ninguna de las partes, en base a las dudas por ella referidas, y al respecto ha de precisarse dicho motivo ha de ser, por el contrario, desestimado y estimada esa petición subsidiaria que formula, por cuanto que si bien es cierto que el pronunciamiento verificado en relación a las costas por la Juzgadora a quo no resulta correcto, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las pretensiones del demandante han sido desestimadas en su totalidad, en base a las consideraciones que en esta resolución se expresan, sin embargo es tambien lo cierto que las circunstancias en este caso concurrentes permiten la aplicación de lo dispuesto en el párrafo 1º del primer apartado del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, el citado art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Pues bien, en el presente caso, y aun cuando se han desestimado totalmente las pretensiones que fueron formuladas por D. Leon en su escrito de demanda, es tambien lo cierto que la mencionada Ley ha introducido un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo, dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, en concreto cuando existen serias dudas de hecho o de derecho, como ha sucedido en este caso, pues esta Sala es consciente de que el criterio mantenido en la presente sentencia no es unánime, no habiéndose pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la cuestión y existiendo resoluciones de otras Audiencias Provinciales, que mantienen un parecer diferente en supuestos similares al que nos ocupa, es decir, en aquellos supuestos en que la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas se lleva a cabo por socios de la cooperativa que emite el producto, por lo que en este caso existen motivos más que suficientes para no imponer las costas a la parte actora, no obstante la desestimación de su demanda.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que si bien la demanda interpuesta por D. Leon y las alegaciones en ella contenidas no se hallaban justificadas, pues han sido rechazadas en su integridad las pretensiones en la misma contenidas y se ha estimado la oposición formulada por parte de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito en el escrito por ella presentado, sin embargo las dudas que un caso como el que nos ocupa provoca permite tomar la decisión de no imponer las costas devengadas con motivo de su tramitación a ninguna de las partes del procedimiento, por lo que tambien este pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia ha de ser revocado, pero en el sentido indicado de señalar que no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de tal manera que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso formulado por la citada entidad y la estimación de su pretensión subsidiaria.

DUODECIMO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que, en igual forma, cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando, si bien en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA LABORAL POPULAR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bergara , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que procede desestimar en su totalidad la demanda formulada por D. Leon , así como todos los pedimentos en la misma contenidos, y en el sentido de señalar que no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de tal manera que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, y, todo ello, sin verificar tampoco consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales serán igualmente abonadas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Con el debido respeto a mis compañeros de Tribunal formulo el presente Voto Particular en base a los siguientes Fundamentos de Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO-

No es Ésta la primera vez ni probablemente la última en donde a la hora de resolver un tema prácticamente cotidiano a dia de hoy, ha surgido una discrepancia en concreto, que tendrá a buen seguro fin cuando nuestro T.S. tenga la oportunidad de resolver alguno de los recursos que se le planteen. Nos explicamos.

Y lo haremos de la manera más sencilla posible al objeto de que tanto las partes como incluso nuestro más Alto Tribunal tengan clara nuestra postura.

Nada que objetar a todo lo expuesto de manera pormenorizada en relación con la excepción de caducidad, ni en cuanto a la carga de la prueba ni consiguiente valoración, surgiendo la discrepancia en la eficacia que se le da al hecho de ser el actor cooperativista.

Señala la resolución mayoritaria expresamente :

'Ciertamente, en el caso de autos, no resulta controvertido que D. Leon era el socio cooperativista nº 3139 de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa en la fecha en la que suscribió las participaciones a que hacen referencia las presentes actuaciones y, por tanto, era socio de la entidad cuyas participaciones adquiría, viniendo obligado, conforme dispone el art. 22 a) de la Ley de Cooperativas de Euskadi, a asistir a las asambleas generales de la misma, en una de las cuales se aprobó por los socios la emisión de dichas participaciones.

Desde luego, resulta poco creíble que D. Leon desconociera la existencia del producto de que se trata, previamente a su adquisición por él, cuando lo ha emitido, precisamente, la cooperativa de la que es socio, y lo ha hecho con la finalidad de reforzar los recursos propios y mejorar la capacidad financiera de la cooperativa (contemplándose dicho colectivo como preferente para la adquisición de las mismas), y cuando se da la circunstancia de que, para la adquisición de las aportaciones subordinadas, procedió al canje de aportaciones voluntarias de la entidad Fagor, Sociedad Cooperativa, de las que era titular, algo que preveía la emisión, y, además, en el presente caso el mencionado demandante, cuando menos, asistió representado a la Asamblea General de dicha entidad celebrada el día 20 de Junio de 2.006, y en la que se acordó aprobar la emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (en adelante 'AFSF')', por lo que cabe concluir que, en todo caso, en dicha fecha tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto que había adquirido. '

Añadiendo a continuación :

'Por otra parte, si bien D. Leon ha sostenido en su demanda y puntualizado en el acto del juicio que fue un empleado de la entidad Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito el que le llamó y le ofreció las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor, diciéndole que era un buen producto, pues de él podía obtener un buen rendimiento, que lo garantizaba la propia entidad y que, además, podía en cualquier momento hacerse con él, sin siquiera esperar a la jubilación, sin comentarle que había un riesgo de pérdida de capital y sin hablarle de un mercado secundario, también es cierto, por un lado, que el mencionado demandante en esa prueba de interrogatorio reconoció que acudió, y que lo hizo representado, a la Junta celebrada en el año 2.006, dado que recibió la convocatoria a la Junta con el oportuno Orden del día, y, por otro lado, que en la documentación obrante en los autos y de la que disponía el mismo se reseña el tipo de producto de que se trata.

Y finalmente que :

' En efecto, y como esta Sección Segunda ha tenido ocasión de mencionar en anteriores resoluciones, en ese sentido expuesto, y tal y como consigna el acta de la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor, celebrada el 11 de Diciembre de 2003, tras aludir el Director General de la Cooperativa a las características de la emisión de las Aportaciones Financieras de Fagor, se sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión que recogía tanto el interés ofrecido, como el modo de amortización de las mismas, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión. Igualmente, en la asamblea general extraordinaria de la entidad Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa del día 20 de junio de 2006, el Director General de la Cooperativa, presentó el contenido de la propuesta, aludiendo a las características de la emisión, y tras abrir el turno de intervenciones y no produciéndose ninguna, sometió la propuesta a votación por asentimiento, resultando aprobado por unanimidad el acuerdo de emisión de aportaciones financieras subordinadas de Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa, trascribiéndose las características de la emisión que posteriormente se incluyeron en el folleto relativas a aspectos como los tipos de interés, amortización de las aportaciones, solicitud de admisión a cotización y acuerdos de liquidez y garantías de la emisión.

Por todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, y estando D. Leon en condiciones de conocer la naturaleza y características del producto adquirido, dada su condición de socio cooperativista de la mercantil emisora del mismo, no puede compartirse la conclusión de la sentencia de instancia, en base a las consideraciones que expone, de que la acción no está caducada al tratarse de un contrato de tracto sucesivo que todavía se encuentra en vigor, y tampoco puede aceptarse, tal y como el mencionado actor sostiene en su escrito de demanda, y reiteró en el acto del juicio, que tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto adquirido en el año 2.013, tras conocer, a través de los medios de comunicación, el problema suscitado, pues eso fue 'lo que le mosqueó y fue a preguntar', siendo entonces cuando manifiesta que se enteró de todo '.

Pudiendo concluir en el hecho de que para la mayoría del Tribunal el hecho de ser cooperativista, de poder acudir a la Asamblea General Extraordinaria en el año 2006 ( acudió representado ) donde se trató de la emisión de las controvertidas A. Financieras Subordinadas y poder preguntar caso no ver algo claro, le hacia responsable de su ulterior decisión no pudiendo aludir sorpresa alguna.

SEGUNDO.-

Ya desde mucho tiempo atrás a la hora de resolver asuntos como el presente relacionados con unas A.F.S. / productos financieros complejos, aparecía como las entidades bancarias, que ofrecían los indicados productos hacían a la hora de defenderse especial hincapié en los textos aportados al actor de turno, donde de manera 'clara', en su opinión, se explicaba en que consistían los mismos, hablamos de los usuales trípticos amén de la información claramente publicitaria entregada también en ocasiones, en donde se invitaba bajo el atractivo de poder disfrutar de un más que elevado interés, a suscribir los pertinentes títulos.

Y de manera un tanto lógica se decía como resultaba impensable que los particulares firmaran sin leer, o leyendo por encima primando la previa confianza que tenian con el empleado o director de la sucursal de turno, aspecto consustancial durante mucho tiempo en nuestra sociedad.

Bien pues pese a que el simple sentido común hiciera entender que lo normal antes de firmar seria leer el texto, y preguntar sobre los puntos no claros, lo cierto ha sido, que ello ha quedado en un segundo plano, aceptándose ese no leer, o dar por válido lo escuchado a modo de explicación, es decir, se valoraba la realidad social.

En pretéritas resoluciones destacábamos como a la hora de buscar una persona un determinado servicio en un edificio público, casi nadie examina el mural donde aparecen detalladas todas las secciones con su concreta ubicación, se pregunta y se hace incluso al personal que está de guardia, con función netamente diferente, consiguiendo como suelen señalar los psicólogos, que caso equivocarnos nos indujo el de la puerta y no nosotros a la hora de examinar el mural. Por no hablar de la amplias y detalladas instrucciones / advertencias a la hora de adquirir un mero aparato en treinta idiomas, que no se lee.

Siguiendo con el hilo argumental la resolución mayoritaria se basa en que cuando formalizó su orden de suscripción en el año 2004 mediante el procedimiento de canje de Aportaciones Voluntarias por los títulos ahora en litigio, ya debía conocer o había tenido la oportunidad de conocer todo tipo de pormenores en relación a su operación.

De manera que dejando de lado la mayor menor o nula información que pudiera darle la entidad bancaria demandada, ya se suponía que era conocedor de los aspectos fundamentales de sus adquiridos títulos, y no se cae en el detalle de que igual que se exige de la entidad que acredite la información que suministró, habrá que acreditar tanto si acudió a la citada Asamblea como si fue representado, como si no fue, que es lo que exactamente se dijo en la misma para animar a los cooperativistas.

Un mero examen del Acta de la citada Asamblea de 20 de junio de 2016, arroja una idea clara de lo que se dijo y como se dijo.

Bajo el rótulo de Emisión de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor Electrodomésticos , S. Coop. 2006, el Director General indicaba :

- la necesidad de reforzar nuestros recursos propios, con objeto de mejorar nuestro

balance, imagen ante los inversores y la capacidad financiera....

- la generación de resultados es la mejor fórmula para reforzar nuestro balance, y

que también está en manos de los socios la realización de ampliaciones de

capital, citando la Emisión de A.F.S. como una via más a nuestro alcance...

- la emisión de A.F.S. 2006, nos debe servir para reforzar la estructura del balance,

generar financiación.......no son para compensar pérdidas ......

- a continuación presenta el contenido de la propuesta de acuerdo aludiendo a las

características de la Emision .....

Pero no acababa aquí la 'información' ya que a la hora de transcribir el Acuerdo concreto se señalaba :

- los 25 euros de valor nominal.

- las A.F.S. se emiten libres de cargo y comisiones...

- devengaran un interés diariamente desde su desembolso hasta su amortización...

- el pago de los intereses será por años vencidos....

- se acuerda que la presente Emisión de A.F.S.F. se realice con un plazo de

vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación de

Fagor Electrodomésticos.

- serán reembolsables anticipadamente las A.F.S.F. transcurridos al menos cinco

años desde la fecha del desembolso....

- la amortización de las AFSF se realizará en su caso a la par, es decir , al cien por

cien de su valor nominal....

Continuando así el Acta hasta alcanzar los 32 folios, pudiendo preguntarnos dentro de la 'maraña de párrafos / frases de contenido claramente financiero, donde están de manera clara y diáfana las advertencias ante los siempre posibles riesgos. Y que no se nos diga que nadie formuló pregunta alguna, ya que lo único que se traslucía era el interés a ganar, eso si dicho también de manera poco entendible.

Y ya se nos perdonará, pero con semejante contenido ponemos en serias dudas que tras el discurso inaugural, y salvados los aplausos tras enunciarse la oferta, con un interés digno de alabanza, cualquiera de los directivos advirtiera en voz alta y clara que la operación era a perpetuidad, en vez de emplear los términos transcritos, que para vender en su caso eran necesarios compradores, que podía bajar el interés e incluso perderse todo el capital, que se operaria en el mercado secundario, etc. Tres minutos escasos llevarian las citadas advertencias y si se hubiera hecho dudamos y mucho que de nuevo entre aplausos los cooperativistas en bloque invirtieran un euro, por más que en aquellos momentos la Cooperativa como la de Eroski fueran un claro ejemplo de buen hacer.

No conocemos pleito hasta el momento en donde se recoja el contenido pormenorizado de las advertencias dadas a los asistentes, con lo que el mero hecho de ser cooperativista para nada cambia el panorama de exigir la adecuada explicación. Cuando se desconoce algo no hay preguntas. Y no se hicieron porque la inmensa mayoría, la totalidad de los asistentes eran trabajadores y no expertos financieros.

En todos los pleitos relativos a esta materia, pese a los cientos de folios de la entidad a la sazón demandada, aportando explicaciones que para nada dejan claro los riesgos del indiscutible complejo producto ofertado, siempre hemos venido a recordar que bastaba la aportación de un mero folio hablando de los riesgos, folio por supuesto inexistente ya que de su simple lectura se dudaría y mucho en aportar un euro. Pues de idéntica manera se podría ser cooperativista e ir o no a Asamblea de turno, pero habría que acreditar, y no se hace, que se informó de los riesgos, y es que de hacerse no habria inversores o acaso serian una mínima parte.

Y que quede claro que no se trata de una diferente valoración, se trata lisa y llanamente de no dar por supuesto algo que no existió porque no se acreditó. Para nada se puede hablar de que el actor, a su edad y con toda su vida trabajando en electrodomésticos, tuviera cabal conocimiento cuando nadie le explicó nada, ni a él ni al resto de cooperativistas asistentes, no surgiendo pregunta alguna cuando era un cliente minorista, carente como buena parte del resto de compañeros de conocimientos financieros, que su único riesgo era el ' cruzar un semáforo en rojo'.

Distinto seria si se acreditara que en la Asamblea se informó de manera clara / entendible de los riesgos, por impensables que fueran, dado tratarse de un producto complejo a todas luces, cosa que adelantamos ni se hizo, ni se acredita, que es lo válido jurídicamente. Vamos que se utilizara el mismo criterio que se sigue para analizar la información facilitada por el banco de turno.

TERCERO.-

Continua la resolución mayoritaria con la desestimación de la nulidad de la contratación rechazando también la anulabilidad, punto este último en donde en relación con lo expuesto también rechazamos, ya que estimando que para nada se le informó, ni como cooperativista ni como particular ante el banco, su consentimiento estaría viciado por la deficiente o nula información recibida, información relevante / esencial, debiendo en consecuencia estimar su petición subsidiaria .

Siendo indiscutible que seria cuando las cosas comenzaron a ir mal y reconocerse que las Aportaciones fueron suspendidas de negociación en octubre del año 2013, datando la demanda del año 2016, cuando cabria empezar a examinar el reiterado plazo de los cuatro años. Fecha por otro lado más o menos coincidente con el sin fin de asuntos planteados por el resto de cooperativistas al sentirse poco menos que engañados.

Lo expuesto entonces supondría la estimación de la demanda por anulabilidad con las pertinentes devoluciones a tenor del artículo 1303 del C.C .

Petición que conllevaría como en asuntos similares a la devolución por ambas partes de todas las sumas recibidas con sus pertinentes intereses, todo ello con expresa imposición de costas, por ministerio legal y por la apreciable falta de equiparación entre las partes a la hora de soportar el procedimiento.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia y el anterior Voto Particular por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leídos por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.