Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1619/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0012576
Recurso de Apelación 1619/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 3/2016
APELANTE: D. Teofilo
PROCURADORA: Dña. CONCEPCIÓN MONTERO RUBIATO
APELADA: Dña. Ruth
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS MARTÍN LÓPEZ
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
________________ ______________ __________________
En Madrid, a 30 de enero de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 3/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de
Madrid, entre partes:
De una como apelante, don Teofilo , representado por la Procuradora doña Concepción Montero
Rubiato.
De otra como apelada, doña Ruth , representada por la Procuradora doña María Jesús Martín López.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estiando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña María Jesús Martín López, en nombre y representación de Doña Ruth , contra D. Teofilo , representado por el Procurador Doña Concepción Montero Rubiato, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias del divorcio decretado, las siguientes: Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar sito Madrid, CALLE000 NUM000 , pl NUM001 , a Ruth y los hijos comunes, hasta que finalice la liquidación de la sociedad de gananciales formada con su ex-esposo D. Teofilo .

D. Teofilo abonará, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 250 euros mensuales para Blanca , hasta que la misma sea económicamente independiente, con un límite máximo de 5 años; y abonará la cantidad de 100 euros mensuales para Argimiro , con un límite temporal para el pago de dicha pensión, que será el de 1 año, o antes si Argimiro se independiza económicamente.

Asimismo, el actor deberá hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios que previa justificación documental precisen los hijos comunes, con los mismos límites temporaleS anteriormente señalados.

La cantidad fijada en concepto de alimentos deberá abonarse por el demandado desde la fecha de interposición de la demanda, 2 de febrero de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Código Civil .

En concepto de cargas del matrimonio, ambos cónyuges deberán abonar al 50%, el IBI y los gastos del seguro de la vivienda que fue familiar.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la LEC , cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación del mismo.

Firme que sea esta resolución, líbrese Oficio al Encargado del Registro Civil donde se halla inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' En fecha 19 de septiembre de 2016, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda la aclaracion de la sentencia de divorcio de fecha 18 de julio de 2016 , a la que se añadirá, en el fallo de la misma, en el punto 4, tras el párrafo tercero 'El límite temporal establecido para el pago de las pensiones alimenticias se empezará a computar asimismo desde la fecha de interposición de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio.

Así lo acuerda y firma Alicia Barba de la Torre, Magistrado titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid. Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Teofilo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Ruth , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ruth interpuso demanda de divorcio contra Don Teofilo , con quien había contraído matrimonio el día 4 de marzo de 1989, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Argimiro el día NUM002 de 1989, y Blanca , el NUM003 de 1994, por lo que ambos son mayores de edad en la actualidad.

En su demanda doña Ruth solicitaba la disolución por divorcio del vínculo matrimonial, una pensión alimenticia a cargo del demandado de 300 € mensuales por cada uno de los hijos y que se le atribuyese el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, junto con todos sus enseres, por ser el interés más necesitado de protección. Asimismo, solicitaba el pago por mitad de los gastos extraordinarios y que los gastos del IBI y del seguro de hogar de la vivienda familiar se abonasen al 50% por ambas partes.

Don Teofilo presentó escrito de contestación a la demanda manifestando la conformidad en cuanto a la disolución por divorcio del matrimonio, y solicitando, respecto de las medidas a adoptar, que se fijase una pensión de alimentos para la hija Blanca de 100 € al mes, con un límite temporal de dos años, y que no se estableciese pensión alguna a favor de Argimiro o, subsidiariamente, que quedase establecida en 70 €, extinguiéndose en el momento en que finalizase los estudios del Máster en el año 2016. Asimismo, en cuanto al uso de la vivienda familiar, solicitó que se le atribuyese a él por ser el interés más necesitado de protección o, subsidiariamente, que se estableciese un uso alterno con carácter semestral. Finalmente, en cuanto los gastos de la vivienda conyugal, se reconocía la obligación de pago del IBI por mitad por los cónyuges, pero los del seguro debían ser abonados por la demandante como ocupante del inmueble.

Tras la celebración de vista y la práctica de la prueba correspondiente, el día 18 de julio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgados de Violencia sobre la Mujer número 11 de Madrid en la que se acordó la disolución del vínculo matrimonial, atribuyendo a la demandante junto con sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar de la CALLE000 número NUM000 hasta que finalizase la liquidación de la sociedad de gananciales formada por ella y el demandado, quien debía abonar en concepto de alimentos la suma de 250 € mensuales para Blanca hasta que fuese económicamente independiente, con un límite de cinco años, y de 100 € para Argimiro , con un límite temporal de un año, o antes si se independizase económicamente. Las sumas mencionadas se retrotraían en sus efectos al momento de interposición de la demanda, al igual que los periodos en que debían computarse los plazos marcados, según se estableció en el auto de aclaración de 19 de septiembre de 2016. Finalmente, se acordó que, en concepto de cargas del matrimonio, ambas partes abonasen por mitad el IBI y los gastos del seguro de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Don Teofilo interpuso recurso de apelación contra esa sentencia al considerar que se había valorado de forma errónea la prueba y aplicado también de manera errónea la normativa correspondiente, de forma que solicitó: en primer lugar, que se adjudica al apelante el uso de la vivienda familiar o, subsidiariamente, que se estableciese un uso alterno que debía comenzar por el demandado hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un máximo para su inicio de seis meses; en segundo lugar, que se dejase sin efecto la pensión alimenticia para el hijo mayor, Argimiro , o, subsidiariamente, que se estableciese por una cantidad de 50 € y un periodo de seis meses; en tercer lugar, que se rebajase la pensión alimenticia para su hija Blanca a la suma de 150 € mensuales, con un límite temporal máximo de tres años; y, finalmente, que se dejase sin efecto la obligación de abonar el 50% del coste del seguro de la vivienda familiar.

Doña Ruth presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto solicitando que se confirmase en su integridad la sentencia dictada.



TERCERO.- El primer motivo del recurso interpuesto don Teofilo hace referencia a la atribución de uso de la vivienda familiar a la apelada junto con sus hijos. En tal sentido la sentencia de primera instancia argumentó que, siendo ya los hijos mayores de edad, y conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , la vivienda debía ser atribuida al cónyuge que representase el interés más necesitado de protección.

En este sentido, se tenía en cuenta que los hijos, ya mayores de edad, iban a convivir con la madre, siendo este un elemento determinante a la hora de considerar cuál es el interés más necesitado de protección.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el derecho de uso que, respecto de la vivienda familiar, regula el artículo 96 del Código Civil , y a salvo del acuerdo de los cónyuges, no tiene, en ninguna de las alternativas contempladas en dicho precepto, un carácter ilimitado temporalmente. En efecto, existiendo hijos comunes sometidos a la patria potestad, el derecho que a los mismos corresponde para la ocupación y disfrute del inmueble, en unión del progenitor custodio, mantiene incondicionalmente su vigencia, conforme declara reiterada doctrina jurisprudencial, en tanto subsista dicha dependencia jurídica.

Esta Sala, en armonía con fundamentadas corrientes de opinión doctrinal y judicial, venía manteniendo que, una vez cesada dicha vinculación legal, el derecho analizado había no obstante de prorrogar su vigencia en tanto concurrieran los condicionantes recogidos en el párrafo segundo del artículo 93, y ello en cuanto parte integrante de la obligación alimenticia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de septiembre de 2011 , declara que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...]. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

A tenor de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , dicha doctrina jurisprudencial vincula necesariamente, en supuestos como el que nos ocupa, el criterio decisorio de la Sala. Por ello, y hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad ganancial, deberá ser usada por ambas partes de forma sucesiva.

Se entiende más correcto el uso con carácter anual para facilitar a la otra parte un alquiler y se comenzará por la apelada ya que esta medida será eficaz desde esta resolución y sería imposible para ella, junto con sus hijos, abandonarla en tan corto espacio de tiempo.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto se refiere al importe de la pensión alimenticia. La sentencia de primera instancia acordó fijar una pensión diferente para cada uno de los hijos, al tener en consideración que el mayor de ellos, Argimiro , ya estaba trabajando, aunque percibiendo ingresos escasos, y estaba próximo a finalizar el Máster que estaba cursando en el CEU. En virtud de ambas circunstancias se optó por fijar una pensión de 100 € para éste limitando su vigencia a un año desde la interposición de la demanda, al ser este plazo suficiente para que completase ya los estudios que estaba a punto de terminar. En consecuencia, la limitación temporal, que no ha sido impugnada por la demandante, parece respetar la situación existente respecto del mayor de los hijos. Lo mismo cabe afirmar en cuanto a la segunda hija, Blanca , para quien se limita a un periodo de cinco años, suficiente para que pueda completar sus estudios e incluso ampliar su formación hasta incorporarse al mercado laboral. En cualquier caso, la obligación de pagar los alimentos se extinguiría con anterioridad si se viesen modificadas las circunstancias, tal y como la sentencia contempla, por lo que tampoco en este caso se aprecian motivos que pudieran aconsejar rebajar el periodo reconocido en la sentencia apelada para ambos, sin perjuicio de que pueda haberse extinguido antes la obligación, tal y como anteriormente se ha señalado.

El otro aspecto cuestionado en ambos casos hace referencia al importe de la pensión alimenticia. Al respecto, la suma de 100 € establecida para el mayor de los hijos y de 250 € respecto de Blanca en modo alguno se considera excesiva teniendo en cuenta los ingresos de una y otra parte. En efecto, señala el apelante que debía de tenerse en consideración que la demandante obtenía unos ingresos superiores a los suyos, lo cual es cierto pero en una suma ligeramente superior a los 300 € y no en la cantidad indicada por él. De la comprobación de las declaraciones del IRPF del año 2015 respecto de ambas partes se concluye, una vez reducidas las retenciones y deducciones, que los ingresos anuales netos de don Teofilo ascendieron a 14847,75 €, es decir 1237,31 € mensuales de promedio, mientras que doña Ruth ingresó 18654,19 € anuales, es decir, 1554,51 € en promedio mensual. Con la suma de ingresos que promedia el apelante, los 350 € fijados en la sentencia representan menos del 30% de su volumen total de ingresos durante el primer año, ya finalizado, y aproximadamente una quinta parte, una vez que ya solamente esté abonando alimentos para su hija menor.

Evidentemente, deben de tenerse en cuenta también los ingresos de la parte contraria, pero en este caso al convivir con ella por la demandante se asume la obligación alimenticia a través de la convivencia con sus hijos en términos muy diferentes a los del demandado y, teniendo en cuenta la totalidad de gastos acreditados, más los que se pueden estimar para una joven de esa edad por ocio, vestido, educación, etcétera.., no puede sino entenderse que la cantidad pagada por el apelante debe considerarse plenamente ajustada a su capacidad económica y a las necesidades de su hija, estando incluso por debajo de las tablas orientativas elaboradas por el CGPJ.



QUINTO.- El último objeto del recurso de apelación interpuesto hace referencia a los gastos que debían ser asumidos por ambas partes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. En la sentencia apelada se establecía al respecto que debían abonar por mitad el IBI, como impuesto que recae sobre la propiedad del inmueble, así como el seguro de hogar de la vivienda, entendiendo el apelante que la parte contraria debía pagar en solitario el seguro de hogar por ser un concepto no relativo o inherente a la propiedad, sino a la propia ocupación del inmueble por quien lo está usando. Incluso, a juicio del apelante, podía considerarse de carácter voluntario, pues tampoco existe una obligación legalmente establecida de suscribir ese tipo de seguros.

Sin entrar a valorar la necesidad de que exista un seguro, pues escapa obviamente del objeto de esta resolución, esta sala viene manteniendo que los gastos del seguro, IBI y los extraordinarios de la Comunidad de Propietarios son inherentes a la propiedad del inmueble y que deben ser abonados por las dos partes por mitad hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales ( sentencia de 4 de noviembre de 2016 , entre muchas otras), por lo que no puede tampoco prosperar en este punto el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción Montero Rubiato, en nombre y representación de D. Teofilo , contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid , en autos nº 3/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Ruth , representada por la Procuradora Dª María Jesús Martín López, debemos revocar y revocamos esa resolución en el extremo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se acuerda que sea compartida por ambas partes, pudiendo disfrutarla de forma sucesiva con carácter anual, comenzando por doña Ruth , quien seguirá disfrutándola durante un año contado desde la fecha de esta resolución, y en todo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Todo ello sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1619 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe