Sentencia CIVIL Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 967/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123559
Recurso de Apelación 967/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 661/2016
APELANTE: PROYECTOS NUEVA ESCALA 26 SL
PROCURADOR Dña. LUCIA MANCHON SANCHEZ-ESCRIBANO
APELADA : Dña. Genoveva
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
SENTENCIA Nº 84/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 661/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid,
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelada DÑA. Genoveva , representada por el Procurador
D. Manuel Díaz Alfonso, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil PROYECTOS NUEVA ESCALA,
26, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid en fecha 17 de julio de 2017 se dictó Sentencia número 201/2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por el procurador Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Genoveva , contra Proyectos Nueva Escala 26, S.L. , y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS, (41.534,00 €) , con más sus intereses legales, y con imposición a la demandada de las costas del procedimiento . '

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, la mercantil Proyectos Nueva Escala, 26, S.L., que fue admitido y previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de febrero de 2018.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1.-Dña. Genoveva formuló demanda contra Proyectos Nueva Escala 26 SL en la que solicitaba la condena al pago de 41.534 €, importe duplicado de las arras penitenciales convenidas con la sociedad demandada en contrato de 7 de julio de 2015, ante el incumplimiento del plazo pactado para la finalización de las obras de rehabilitación integral del edificio, de la vivienda objeto de compraventa y del otorgamiento de escritura pública.

2.- La parte demandada, que reconoció el contrato de compraventa, la cantidad entregada, y su consideración de arras penitenciales, se opuso a la reclamación formulada negando cualquier incumplimiento, así las obras de rehabilitación estaban ya terminadas seis meses antes de la firma del contrato, y el otorgamiento de la escritura pública no fue posible porque la demandante no entregó ninguna documentación al Notario, de tal forma que lo que hubo fue mutuo disenso en la venta de la vivienda que no le legitimaba para la reclamación de las arras.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad al considerar que 'Por lo que se respecta al incumplimiento contractual afirmado en la demanda, el mismo debe considerarse plenamente objetivado, no siendo siquiera necesario acudir a la pericial del arquitecto Juan María , que claramente determina cuál es el estado actual de la obra, sino que es bastante la declaración del propio legal representante de la demandada, Eduardo , quien reconoce en el interrogatorio que al día de la fecha, es decir dos años después de la firma del contrato, '(solo) falta un tramo de escalera y el ascensor', y debiéndose recordar que en el contrato se 'da(ba) un plazo máximo de 2 meses para la escrituración y entrega de dicha vivienda con las obras totalmente finalizadas desde la firma del (presente) contrato...' (cláusula tercera), lo que situaba la finalización de las obras y entrega de la vivienda el 07/09/15, y que entre las obras se mencionaba expresamente que la entrega de la vivienda terminada solo se realizaría 'finalizadas las obras de rehabilitación integral del edificio -zonas comunes- y las obras de reforma integral de la vivienda conforme a la MEMORIA DE CALIDADES que se adjunta(ba)', acompañándose al mismo 'como ANEXO III planos de escalera y ascensor'.

No altera las anteriores consideraciones ni el certificado final de obra expedido en 15/01/15 por el arquitecto Ildefonso , que el mismo Eduardo admite no incluía ni las nuevas escaleras ni el ascensor, ni el hecho de que la ahora demandante dispusiese de unas llaves de la vivienda al parecer con objeto de introducir en la misma un aparato de aire acondicionado, ya que esa posible posesión, en cualquier caso provisional, y sin posibilidad de habitar o rentabilizar la vivienda como tal (la vivienda carece de la oportuna cédula, como se hace constar en el informe de Tinsa, documento nº 4 de la demanda), en ningún caso habría supuesto la entrega formal de la posesión mediante el otorgamiento de escritura y una vez finalizadas las obras, tal y como se previó en la cláusula segunda del contrato, y sin que por la potencial vendedora se haya requerido en momento alguno a la potencial compradora para otorgar esa escritura y pagar el precio convenido, lo que pone en evidencia su incumplimiento.' 4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada se articula en seis motivos que se introducen con las siguientes formulas: '
PRIMERO:- De la falta de notificación previa por parte de la actora con respecto a la resolución contractual.



SEGUNDO.- De la falta de actividad notarial por parte de la actora.



TERCERO.- De la necesariedad del requerimiento resolutorio.



CUARTO.- De la naturaleza del contrato pactado.



QUINTO.- Inexistencia de incumplimiento contractual objetivable y grave.



SEXTO.- Teoría de la conservación del negocio jurídico' 5.- La apelada, de acuerdo en lo sustancial con los fundamentos de la sentencia recurrida, solicita su confirmación con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO. - Motivos del recurso.

En el desarrollo argumental de los motivos del recurso cuyo sustento jurídico y fundamentos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta Sala será conjunta para todos ellos, insiste el recurrente en que no hubo incumplimiento contractual objetivable y grave pues no reúne tal carácter la falta de instalación del ascensor, elemento accesorio, por circunstancias imputables al Ayuntamiento de Madrid, sino que el contrato quedó resuelto por mutuo disenso evidenciado por la falta de requerimiento previo a la interposición de la demanda para la devolución de las arras, por la falta de aportación al Notario de la documentación precisa para el otorgamiento de escritura pública, por la entrega de llaves a la demandante y ejecución de las mejoras solicitadas, y por la falta de requerimiento resolutorio del art.1504 del Código Civil .

Sin embargo, esta Sala no comparte las consideraciones del apelante, por los siguientes razonamientos: 1.- El recurso interpuesto carece de un verdadero alcance impugnatorio debido a su total falta de fundamentación.

El apelante se limita a reiterar las alegaciones realizadas en su escrito de contestación sobre la inexistencia de incumplimiento contractual y resolución del contrato por mutuo disenso sin pretender desvirtuar, razonada y justificadamente, los fundamentos de la sentencia apelada y la valoración de la prueba contenida en la misma y que llevó al juez a rechazar los argumentos y hechos invocados en el escrito de contestación, que sin más se reproducen en esta alzada, por lo que procede recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 , a su vez recogida en el auto resolutorio de nuestro recurso número 357/2016, que 'el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC ). (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el art. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre.

Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución'.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación' , al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la 'ratio decidendi' de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación.

2.- El apelante no ataca ni cuestiona la valoración de la prueba practicada, y por la que la sentencia recurrida concluye que sí existió incumplimiento del vendedor; no solo eso sino que reconoce la falta de instalación del ascensor, por lo que esta Sala ha de confirmar los acertados razonamientos del juez de instancia, en particular, que el incumplimiento contractual ' debe considerarse plenamente objetivado, no siendo siquiera necesario acudir a la pericial del arquitecto Juan María , que claramente determina cuál es el estado actual de la obra, sino que es bastante la declaración del propio legal representante de la demandada, Eduardo , quien reconoce en el interrogatorio que al día de la fecha, es decir dos años después de la firma del contrato, '(solo) falta un tramo de escalera y el ascensor', y debiéndose recordar que en el contrato se 'da(ba) un plazo máximo de 2 meses para la escrituración y entrega de dicha vivienda con las obras totalmente finalizadas desde la firma del (presente) contrato...' (cláusula tercera) lo que situaba la finalización de las obras y entrega de la vivienda el 07/09/15, y que entre las obras se mencionaba expresamente que la entrega de la vivienda terminada solo se realizaría 'finalizadas las obras de rehabilitación integral del edificio -zonas comunes- y las obras de reforma integral de la vivienda conforme a la MEMORIA DE CALIDADES que se adjunta (ba)', acompañándose al mismo 'como ANEXO III planos de escalera y ascensor'.

3.- La demandante sí requirió a la vendedora para la devolución duplicada de las arras por incumplimiento de la obligación de finalización de las obras de rehabilitación integral del edificio y de la vivienda, como se acreditó con el documento nº 6 de la demanda, expedido por 'Correos' y justificativo del burofax remitido el 12 de mayo de 2016 a la mercantil demandada, medio hábil para llegar a conocimiento del destinatario que prueba que esa traslación se produjo en forma adecuada a la consecución de tal conocimiento.

Recuérdese que la STS de 24 de diciembre de 2004 , efectuando una correcta distribución de la carga de la prueba consideró que utilizado un medio como es el telegráfico en que el Servicio Público de Correos garantiza la recepción de tales comunicaciones y adverados los telegramas emitidos mediante las certificaciones de dicho Servicio, ' no es suficiente una simple negativa de los demandados acerca de la falta de recepción de los telegramas para imponer a la actora que tuvo una correcta actuación inicial, la obligación de probar esa efectiva recepción cuando no existía elemento alguno de juicio que pudiera hacer pensar en tal falta de recepción al no haber sido devueltos por el Servicio de Correos '.

4.- Sobre la falta de requerimiento resolutorio del art.1504 del Código Civil , este motivo de oposición no fue oportunamente deducido en su momento procesal, el escrito de contestación, introduciéndose en el debate de esta alzada de forma novedosa.

Declara la STS de Pleno 03 de febrero de 2016, rec. 541/2015 que «como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta ».

A ello se suma que, en ningún caso, el art.1504 del Código Civil es, por razones obvias, de aplicación al caso pues dicha norma lo que establece es que « En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término».

Los motivos de desestiman

TERCERO .- Costas de esta alzada .

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Lucía Manchón Sánchez-Escribano en nombre y representación de la mercantil PROYECTOS NUEVA ESCALA, 26, S.L .

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, con fecha 17 de julio de 2017 en su procedimiento ordinario nº 661/2016, que se confirma.

2º) Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.