Sentencia CIVIL Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1181/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20150000771
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1181/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 755/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA
Negociado: C1
Apelante: UNICAJA BANCO SA
Procurador: ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: Heraclio
Procurador: CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO
Abogado: MARIA DEL CARMEN GIMENEZ REYES
S E N T E N C I A nº 84/2019
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1181/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el
número 755/2015, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA ABAD CASTILLO y
asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. d. Heraclio , representados por la Procuradora Dª CARMEN RUEDA RUBIO y asistidos por
letrada Dª MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ REYES.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio ordinario 755/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 211/2017, de 16 de junio, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rueda Rubio, en nombre y representación de DON Heraclio , contra la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A., debo: 1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación inserta en la cláusula tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija un tipo mínimo de interés variable del préstamo del 3,50% nominal anual, teniéndose por no puesta. 2) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija un interés de demora del 18%. 3) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija que el impago de una de las mensualidades da lugar a la rescisión del contrato, teniéndose por no puesta. 4) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A.U. a devolver a DON Heraclio la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de la cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias desde el inicio de la vida del préstamo, en virtud de la cláusula abusiva; e igualmente devolver las cantidades que la demandada vaya cobrando en exceso en las sucesivas cuotas hipotecarias con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, con los intereses explicitados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia por el sistema francés. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- En lo sustancial, se declaraba nula la conocida cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes por defectos de transparencia, y, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, procedería la devolución de todas las cantidades detraídas en aplicación de la cláusula en cuestión desde el momento de la concertación del préstamo. Se consideraba además nulos por abusivos los intereses moratorios y la cláusula de vencimiento anticipado.

3.- Con traslado a la demandada, impugnó la sentencia indicada en recurso de apelación, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, en lo relativo a la cláusula suelo y sus consecuencias.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al pasado día 5, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Resuelta la cuestión de denegación de prueba a través de los autos dictados en este rollo, con relación al resalte en negrita de la cláusula, es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

2.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 3.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 4.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

5.- Vuelve la recurrente a utilizar los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

6.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 7.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

8.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

9.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

11.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 12.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

13.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

14.- Asimismo, alega el recurrente incongruencia por exceso en el acuerdo sobre devolución de cantidades. El actor solicitó la devolución total de cantidades desde el momento en que se le giraron adeudos superiores a los previstos sin cláusula suelo, que los detecta desde mayo de 2009. Así lo recoge en el suplico y lo especifica en el hecho quinto de su demanda. Por el contrario, la escritura de préstamo hipotecario es de fecha de octubre de 2008. Es evidente que la alegación carece de transcendencia desde el momento en que el actor solicita la devolución total, al menos desde que tiene constancia de que se le han aplicado en exceso. Desde octubre de 2008 a mayo de 2009 pasan 7 meses, tiempo suficiente para que los intereses inicien a la baja y terminen absorbiendo todo el suelo previsto, siendo conocido que es precisamente en el año 2009 cuando los tipos de interés bajaron de una media de 5 %. Por tanto, en realidad la actora pide toda la devolución.

15.- En cualquier caso, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 16.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 17.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

18.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

19.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

20.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

21.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

22.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

23.- Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa la recurrente, en este y en otros procedimietnos, sobre el deber de congruencia, hay que decir que, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

24.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

25.- Esto es, ciertamente el actor pidió en demanda que fuera 'durante el procedimiento' y en la Audiencia Previa desde el requerimiento extrajudicial. Ahora bien, como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

26.- Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

27.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

28.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

29.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

30.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento de juicio ordinario 755/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 211/2017, de 16 de junio, con el siguiente fallo: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rueda Rubio, en nombre y representación de DON Heraclio , contra la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A., debo: 1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación inserta en la cláusula tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija un tipo mínimo de interés variable del préstamo del 3,50% nominal anual, teniéndose por no puesta. 2) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija un interés de demora del 18%. 3) DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria elevado a público ante notario en fecha 8 de octubre de 2008, por la que se fija que el impago de una de las mensualidades da lugar a la rescisión del contrato, teniéndose por no puesta. 4) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil Unicaja Banco, S.A.U. a devolver a DON Heraclio la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de la cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias desde el inicio de la vida del préstamo, en virtud de la cláusula abusiva; e igualmente devolver las cantidades que la demandada vaya cobrando en exceso en las sucesivas cuotas hipotecarias con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, con los intereses explicitados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia. Cantidad a determinar en ejecución de sentencia por el sistema francés. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- En lo sustancial, se declaraba nula la conocida cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes por defectos de transparencia, y, de acuerdo con jurisprudencia aplicable, procedería la devolución de todas las cantidades detraídas en aplicación de la cláusula en cuestión desde el momento de la concertación del préstamo. Se consideraba además nulos por abusivos los intereses moratorios y la cláusula de vencimiento anticipado.

3.- Con traslado a la demandada, impugnó la sentencia indicada en recurso de apelación, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, en lo relativo a la cláusula suelo y sus consecuencias.

4.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, habiéndose solicitado prueba en esta instancia, que resultó denegada, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo al pasado día 5, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Resuelta la cuestión de denegación de prueba a través de los autos dictados en este rollo, con relación al resalte en negrita de la cláusula, es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

2.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 3.- Con relación a la lectura de los documentos e información notarial, esta Sala también ha dicho constantemente la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 4.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

5.- Vuelve la recurrente a utilizar los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

6.- Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. En el juicio transparencia no es necesario que la Audiencia Provincial tenga que emplear todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia de 9 de mayo de 2013, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia' 7.- Por tanto, lo relevante no es que se cumplan esos criterios, sino si la demandada ha cumplido con los deberes de transparencia, esto es, si ha informado a la actora de la existencia de la cláusula, y de sus efectos, en lo sustancial, si, en el caso, una cláusula como las que nos ocupa daría lugar a la conversión de un producto financiero a interés variable por otro a interés fijo en tanto se den las condiciones que fija la cláusula, y es evidente que en esto no valen simples apreciaciones de situación o características tipográficas de las letras, dado que el análisis de la transparencia, o comprensibilidad real de la cláusula va más allá de la redacción formal de la cláusula en la escritura.

8.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

9.- Y en lo referente a la santificación de la escritura pública por la intervención del Notario y las características de su ministerio, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

10.- La recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, con respecto del resalto en negrita, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS 53/2018, de 1 de febrero, que indica que este matiz sólo se refiere al requisito de incorporación, que no es el motivo por el que la juzgadora de instancia declara abusiva la cláusula, sino por defecto de transparencia. El cartularismo sigue en esta alzada cuando el actor refiere en demanda que hubo otras modificaciones del préstamo y siempre se arrastró la cláusula suelo. Esta alegación se vuelve contra el apelante: no consta ni tan siquiera que en dichas novaciones la entidad bancaria cumpliera sus obligaciones de transparencia, y de comprensibilidad real de la cláusula, al actor.

11.- El recurrente mantiene una concepción meramente pasiva de sus obligaciones de transparencia, al entender que basta con consignar la cláusula en la escritura, y será después el actor quien la lea. Todo lo contrario, no basta con el inciso contractual en el apartado correspondiente de la sentencia, dado que los deberes de la entidad bancaria para con la transparencia hacia su cliente son activos. Como dice la STS 367/2017, de 8 de junio, ese simple inciso de apenas unas líneas en que está incluida la cláusula suelo modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante ni otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo 12.- Y, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

13.- Con relación a las notas del escrito del recurso sobre que la cláusula estaba resaltada en negrita, este resalte es indiferente. Al respecto, esta Sala también ha dicho constantemente que la STS 171/2017, de 9 de marzo, dice expresamente lo que sigue: 'La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

14.- Asimismo, alega el recurrente incongruencia por exceso en el acuerdo sobre devolución de cantidades. El actor solicitó la devolución total de cantidades desde el momento en que se le giraron adeudos superiores a los previstos sin cláusula suelo, que los detecta desde mayo de 2009. Así lo recoge en el suplico y lo especifica en el hecho quinto de su demanda. Por el contrario, la escritura de préstamo hipotecario es de fecha de octubre de 2008. Es evidente que la alegación carece de transcendencia desde el momento en que el actor solicita la devolución total, al menos desde que tiene constancia de que se le han aplicado en exceso. Desde octubre de 2008 a mayo de 2009 pasan 7 meses, tiempo suficiente para que los intereses inicien a la baja y terminen absorbiendo todo el suelo previsto, siendo conocido que es precisamente en el año 2009 cuando los tipos de interés bajaron de una media de 5 %. Por tanto, en realidad la actora pide toda la devolución.

15.- En cualquier caso, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 186/2018, de 3 de abril), lo que sigue. La reciente STS de 29 de noviembre de 2017 (649/17) viene a señalar lo siguiente: 'En su oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que el tribunal aplique la tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el STJUE de 21 de diciembre de 2016 y conceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde que se aplicó la cláusula suelo. Sin embargo, ello no es posible, porque la propia parte consintió la limitación temporal acordada en primera instancia, al no recurrir la sentencia en apelación. Por lo que no es posible la revisión de pronunciamientos firmes ( auto del pleno de esta Sala de 4 de abril de 2017).' 16.- Dicha afirmación partía sin embargo de un supuesto en donde se pretendía la totalidad o subsidiariamente desde sentencia y no fue recurrida en segunda instancia. En realidad, el planteamiento es considerar si existe una mutatio libelli en el supuesto concreto o simplemente si, aunque se hubiere limitado inicialmente la reclamación de los efectos pretendidos los mismos deben ser aplicados de conformidad a lo que ya afirmara la referida Sentencia del TJUE que en su apartado 74: 'En Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).' 17.- No obstante, en este supuesto es la propia parte la que limitó su reclamación en la demanda, pero dicha limitación partía (la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2015) de una doctrina del Tribunal Supremo que finalmente fija en Sentencia de 25 de marzo de 2015. Era evidente que la parte venía a considerar dicha doctrina y a plantear una reclamación limitada como así se recoge en sus fundamentos de derecho. El TJUE ha venido a señalar que el planteamiento de la nulidad de las cláusulas abusivas al amparo de la Directiva 93/13 de la Unión Europea ha de realizarse tanto a petición de parte como de oficio. Cuando se plantea, como es el caso, un juicio declarativo sobre la nulidad de una cláusula y por ello se decide que ello es así el Tribunal está limitado a su análisis (de forma diferente en otros supuestos como ejecución o juicios monitorios) pero ese análisis limitado no puede también limitarse a los efectos salvo que el demandante los haya limitado y siempre que esta de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).

18.- Por lo tanto, situándonos en esta instancia la cuestión es que o bien puedan ser tratadas por el Tribunal o bien puedan quedar, sin efecto de cosa juzgada, para una reclamación posterior. En relación a este último hemos de citar la STJUE de 11 de noviembre de 2015 (C-505/14) en donde el limitación obedezca al pleno conocimiento de todas las circunstancias que deba conocer. De otra forma dicho la fundamentación en una doctrina que el propio Tribunal Supremo ha modificado a raíz de la STJUE citada tenía su razón de ser en el momento en que se plantea la demanda, pero pierde su consistencia en el momento en que es modificada y todavía no ha terminado el procedimiento porque, como es el caso, se encuentra en vía de recurso.

19.- El propio Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación ( y de ahí la limitación en casación que motivó la desestimación señalada) es pleno en cuanto al conocimiento de todos los elementos que se deban tener en cuenta y además que con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento artículo 12.2.2º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.Tribunal de Luxemburgo recuerda '... que el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste (véase, en este sentido, la sentencia Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, apartado 27 y jurisprudencia citada).' Todo ello nos lleva por lo tanto a estimar la pretensión del apelante y considerar que las cantidades reclamadas lo son como efectos de la nulidad que también lo ha sido pues no es más que el efecto de lo previsto en él.

20.- Asimimo, también hemos dicho en la Sentencia 190/2018, de 3 de abril, en un supuesto similar, que no estamos ante dos acciones incompatibles, aquí se articula una única acción de nulidad y cuestión distinta son sus efectos accesorios aparejados a la declaración de nulidad. Conocimiento que ya tenia Unicaja por mas que alegue indefensión, no supone alteración de la petición principal prohibida en nuestro ordenamiento 'mutatio libelli', esta no es otra que una declaración de nulidad, además esta referida a los efectos de la sentencia, es decir de la nulidad ya declarada, no hay atisbo de indefensión alguno. A mayor abundamiento, nos encontramos ante lo que se conoce por la jurisprudencia como biología de la pretensión procesal, la STS de 5-7-2010 es fiel reflejo de ello: 'Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal.

21.- Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC', que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión'.

22.- Es patente que el actor en su demanda ya reclamaba por esta cuestión que todavía no se había materializado, pero de la cual tuvo cumplido conocimiento la demandada, en definitiva es un supuesto distinto del abordado por las STSS de 29-11-17 y 21-12-17. No se puede alegar desconocimiento o indefensión, tampoco incongruencia ya que la resolución resuelve conforme a lo pedido en el suplico, el motivo no puede prosperar. En suma, en el momento de dictar sentencia la juzgadora aplicó la normativa aplicable y su interpretación judicial, no pudiendo aceptarse que se haga de peor condición al actor que se somente a los criterios nacionales que después se han declarado inválidos. La aplicación de los efectos consiguientes a una cláusula declarada abusiva no está sujeta al principio de congruencia, sino que dichas consecuencias pueden ser aplicadas de oficio.

23.- Por otra parte, las constantes apelaciones que efectúa la recurrente, en este y en otros procedimietnos, sobre el deber de congruencia, hay que decir que, una vez declarada abusvia una cláusula, y en este caso el recurrente no alega que lo es, el juez no puede limitar los efectos de la declaración ( STJUE de 30 de mayo de 2013, C-488/2011, asunto Jahani BV), de modo que procede aplicar todas las sanciones procedentes, de forma que, 'al mismo tiempo no excluye otro tipo de sanciones adecuadas y eficaces que prevean las normativas nacionales' ( STJUE de 26 de abril de 2012, C-472/10, asunto Invitel).

24.- En efeto, con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (S de 9 de noviembre de 2010, C-137/08, asunto Ferenc Schneider) De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( S de 14 de marzo de 2014, C415-11, asunto Aziz).

25.- Esto es, ciertamente el actor pidió en demanda que fuera 'durante el procedimiento' y en la Audiencia Previa desde el requerimiento extrajudicial. Ahora bien, como hemos dicho en otras ocasiones, consideramos que el efecto devolutivo de una cláusula abusiva no queda limitado por los designios del actor o los errores que hayan podido entreverse a la hora de de formular sus alegaciones. Lo cierto es que los consumidores venían de unos efectos limitados de los efectos de cláusulas abusivas en esta materia por aplicación de la STS 241/2013, que posteriormente ha sido declarada contraria a Derecho por la STJUE de 19 de diciembre de 2017. El Tribunal debe aplicar todos los efectos consiguientes a la declaración de nulidad, para lo cual es posible obviar los errores de dictado o fijación del actor, entendiendo que su pretensión era la devolución de las cantidades detraídas con independencia de su concreción a un momento determinado.

26.- Finalmente, dice el actor que la sentencia de instancia no está fundada en derecho porque ha aplicado una sentencia no aplicable a este caso, la STJUE de 16 de diciembre de 2016. Todo lo contrario, esa sentencia es directamente aplicable a este caso, y de hecho, el Tribunal Supremo ha terminado modificando el criterio de la Sentencia 241/2013. El mismo autor de la jurisprudencia sostenida en la STS 241/2013 ha modificado su criterio, en el sentido de dar plena validez a la STJUE de 16 de diciembre de 2006. Dice la STS 698/2017, de 21 de diciembre, con cita en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril; 308/2017, 311/2017, y 314/2017, todas de 18 de mayo; y 345/2017, de 1 de junio; entre otras), que se ha modificado la jurisprudencia anterior, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

27.- Esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. 190/2018, de 3 de abril) que resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11- 17, 24-11-17 y 21-12-17.

28.- Ya hemos dicho en otras ocasiones, con relación a invocaciones de este estilo, que resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

29.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

30.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 211/2017, de 16 de junio, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 755/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.