Sentencia CIVIL Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 225/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00084/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06015 42 1 2017 0003853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000603 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Isidro
Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado: RAUL MONTAÑO HERMOSELL
S E N T E N C I A N U M: 84/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.
MAGISTRADOS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
BADAJOZ, a trece de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000603 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
LIBERBANK, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s
por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Isidro , representado/s
por el/la Procurador/a D/Dª JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL y dirigido/s por el/la Abogado/a D/
ª RAUL MONTAÑO HERMOSELL. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª FERNANDO PAUMARD
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 30-1-18 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Juan José Carretero García-Doncel, en representación de D. Isidro , frente a Liberbank, S.A., representada por D.ª Marta Gerona del Campo.

Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes: - Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

- Cláusula- suelo y novación posterior.

Dichas cláusulas serán eliminadas del contrato y se tendrán por no puestas.

La demandada restituirá a la actora todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula-suelo desde el inicio del contrato, incluyendo los 18 meses de interés fijo, posteriores al acuerdo privado, más intereses legales y costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad apelante- 'Liberbank S.A.'- recurre la Sentencia de instancia al considerar, como no ajustado a derecho, el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la 'cláusula suelo', insertada en la escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 15 de enero de 2009, así como la del contrato de novación del 5 de febrero de 2014, en el cual, según la apelante, las partes acordaron que, durante los siguientes dieciocho meses a contar desde la siguiente cuota mensual, el interés que se abonaría sería del 2,65% y, cumplido ese plazo, se abonaría el interés fijado en el contrato inicial, según el tipo de interés de referencia ( Euribor+0,65 puntos), hasta la finalización del préstamo, en enero del año 2037.



SEGUNDO.- Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) D. Isidro y su esposa, con fecha 15 de enero de 2009, con motivo de la compra de una vivienda, se subrogaron en un préstamo hipotecario que la parte vendedora tenía suscrito con 'Caja Extremadura' (hoy 'Liberbank, SA'). En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable (Euribor más 0,65%), pero con una cláusula suelo y techo del 2,56% y 12% respectivamente.

b) El 5 de febrero de 2014, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, 'Liberbank, SA' pasó a la firma los actores, un contrato privado de novación para modificar el sistema de amortización y el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo.

c) Se estipuló primero un periodo denominado de amortización a tipo fijo, que sería al 2,56%. Ese periodo abarcaría 18 meses, contados desde la fecha de pago de la siguiente cuota a devengar por el préstamo hipotecario tras la firma del contrato de novación. Transcurridos los 18 meses, operaría el interés variable inicialmente pactado, sin aplicación de la cláusula suelo,(o sea, el Euribor un año+ 0,65 puntos.

d) En el contrato se acordó que la novación sería meramente modificativa, permaneciendo en vigor el resto del contrato de préstamo hipotecario.

e) El 24 de mayo de 2017 el Sr. Isidro interpuso demanda de juicio ordinario contra 'Liberbank, SA' interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y del contrato de novación, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo y del periodo de interés fijo establecido por el acuerdo de novación.

f) Por sentencia de 30 de enero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz ha estimado íntegramente la demanda y ha declarado la nulidad tanto de las cláusulas suelo, como del acuerdo de novación, condenando a 'Liberbank, SA' a restituir las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo y del interés fijo durante el periodo de 18 meses.



TERCERO.- 'Liberbank, SA' pide la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. 'Liberbank, SA' resalta que, tras el acuerdo, se pactó primero un interés fijo durante 18 meses y, después, se retomaba el interés variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se recuerda que, en la fecha del convenio, la jurisprudencia solo había fijado la nulidad de la cláusula suelo, es decir, no había lugar entonces a la restitución de cantidades, cosa que sobrevino después, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para 'Liberbank, SA', en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil , acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil , pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.



CUARTO.- Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante, ello, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.

Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo.

Pero, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018. El Tribunal Supremo , en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

En suma, cada sentencia dice lo que dice y aunque ninguna de ellas aborda el supuesto que aquí se nos somete a consideración, lo cierto es que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante.

Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Del conjunto de resoluciones del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse.

Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Liberbank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Pero tenemos que quitársela en cuanto pretende que ese contrato de novación tenga efectos liberatorios. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. No hay tacha de ilicitud en un acuerdo que expulsa del contrato una cláusula abusiva. Se ha dado fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda, lo que ahora se está pidiendo. Tal pretensión debe desestimarse por carencia de objeto: no se puede condenar a 'Liberbank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. Y por otra parte, en cuanto a la conversión del interés remuneratorio en un interés fijo durante 18 meses y en un interés variable después, ninguna tacha tampoco cabe hacer. Esta condición general cumple los requisitos de incorporación y de transparencia. No podemos entender que el interés fijo venga a ser una consecuencia o proyección de la cláusula suelo abusiva.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Liberbank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Por lo pronto, el acuerdo ni siquiera contiene una cláusula de renuncia de acciones. No se renuncia a nada. Faltan los presupuestos exigibles para considerar que el acuerdo de novación contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Y desde luego, vistas las circunstancias, no se puede deducirse una voluntad tácita en tal sentido por parte del cliente. La renuncia debe ser clara, contundente e inequívoca. Aquí no hay renuncia en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Por todo ello, no puede darse por supuesto que, con el documento novación, 'Liberbank, SA' estaba poniendo fin a un futuro pleito. Desde luego, no se facilitó información alguna en tal sentido. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y menos tácitamente. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma, es decir, sobre su carga económica y jurídica. Silenció hasta el hecho mismo de la renuncia, poco más cabe decir.

Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . No se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas en esta alzada. Otro tanto ocurre con las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por último, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Liberbank, SA' contra la sentencia nº 26/2018 de 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badajoz en el procedimiento ordinario 603/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de declarar la validez del contrato privado de novación de 5/2/2014, en cuanto elimina todo limite a la variabilidad del tipo ordinario de interes, hasta la fecha de vencimiento pactada en el contrato de 15 de enero de 2009, pero manteniendo el fallo de la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo/techo del contrato inicial de 15 de enero de 2009 y, en su consecuencia, condena a 'Liberbank S.a.' a restituir las cantidades indebidamente cobradas desde enero 2009, más intereses legales y de la comisión por impagados.

Segundo . No se imponen las costas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.