Sentencia CIVIL Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1043/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1043/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 234/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Delia
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a: NURIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 84/2019
Barcelona, 18 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 1043/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2017 en el procedimiento nº
234/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 d'Arenys de Mar en el que es recurrente B.B.V.A.,
S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.) y apelada Dña. Delia y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda deducida por Delia contra CATALUNYA BANC, S.A.

y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de DOCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS MÁS CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (12.675,46 €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento y hasta hoy, momento a partir del cual, y hasta el completo pago, se devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos.

Impongo a la demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Delia se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de participaciones preferentes contra Catalunya Banc, S.A.

Relataba la actora que tiene 64 años, trabaja en un bar de su propiedad y carece por completo de conocimientos en materia financiera y bursátil, habiendo sido cliente de Catalunya Caixa desde hace más de 25 años, teniendo una gran relación de confianza con el personal de la sucursal con la que trabajaba. El director de la oficina le aconsejaba habitualmente donde depositar sus ahorros y le asesoraba personalmente.

La actora nunca había invertido sus ahorros en productos complejos y de alto riesgo. Fue el director de la oficina quien le aconsejó la suscripción de participaciones preferentes, como un producto con mayor rentabilidad y disponibilidad inmediata. No se advirtió a la actora que se trataba de productos complejos y de riesgo, ni se le entregó ningún folleto informativo del producto.

El 2 de enero de 2007 doña Delia suscribió 11 títulos de participaciones preferentes; el 12 de febrero de 2009 suscribió 8 títulos más, sin que se alertara a la actora de la posibilidad de pérdida del capital. La demandada comercializó el producto de forma indebida, sin informar de los riesgos del mismo. De este modo el consentimiento de la actora fue prestado por error. Además la demandada actuó con dolo y mala fe. La demandada no ofreció a la actora ninguna solución para recuperar su dinero.

La actora sufrió una conversión forzosa de los productos contratados en acciones de Catalunya Banc.

Debido a las necesidades de liquidez de la demandante, se vio obligada a vender las mismas al FGD habiendo recibido la cantidad de 6.324,54 euros.

La presente reclamación asciende a la suma de 12.675,46 euros, consistente en la diferencia entre lo invertido y la suma recuperada, siendo este el quebranto económico sufrido por la actora. Suplicaba sentencia por la que se condene a la demandad al pago de la referida suma, intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc negando los hechos afirmados por la demandante, reconociendo la compra de participaciones preferentes por la actora, relatando la intervención del FROB e indicando que la actora, canjeadas por una decisión del FROB las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc, decidió libremente su venta, habiendo cobrado rendimientos de forma regular y pacífica mientras ostentó las mismas. La demandada cumplió sus obligaciones en la comercialización de estos productos, negando la existencia de asesoramiento y, por ello, la obligatoriedad de realizar test de idoneidad, negando asimismo la existencia del daño reclamado por la demandante y, en todo caso, la relación de causalidad entre el supuesto daño y la actuación de la demandada, señalando que la verdadera causa de la situación económica de la actora ha sido la crisis económica general, solicitando sentencia absolutoria de las pretensiones de la demanda.

La Sentencia de instancia acogió las pretensiones de la actora, declarando el incumplimiento de sus obligaciones por la demandada, condenando a la misma a pagar a la actora la suma de 12.675,46 euros, más intereses desde la interposición de la demanda hasta la sentencia, incrementados en dos puntos desde la referida resolución, con imposición a la demandada de las costas causadas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por BBVA, S.A., antes Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación, en el que negaba la existencia de nexo de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño que se reclama. La actora actúa contra sus propios actos en tanto que fue ella quien decidió voluntariamente la venta de las acciones, señalando que para la determinación de los daños y perjuicios deberían descontarse los rendimientos obtenidos por la demandante, e impugnando la condena en costas por dudas de Derecho.

Dicho recurso fue impugnado por la parte actora reiterando en su escrito los argumentos esgrimidos ya en la demanda y solicitando la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación .

La demandada fundamenta el recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, que acogió la acción de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la actora, en la inexistencia de incumplimiento por parte de Catalunya Banc, S.A. del deber de información y diligencia, así como en la inexistencia de nexo causal entre el daño sufrido por la actora y la actuación de la entidad demandada, siendo la actuación de la actora en la interposición de la demanda contraria a sus actos propios. Y siendo la venta voluntaria de las acciones por parte de la actora la causante de los perjuicios sufridos por la misma, no existe ninguna acción de reclamación frente a la demandada, señalando que, en cualquier caso, para la determinación de los perjuicios habrán de tenerse en cuenta los rendimientos cobrados por los actores.

En primer término, y no cuestionándose entre las partes ni la existencia de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, ni su documentación, fundamenta la actora la acción de indemnización de perjuicios en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en el momento de comercialización de las mismas. Tampoco se cuestiona en la demanda, ni lo hace la sentencia recurrida, cuál sea la naturaleza jurídica del producto adquirido, ni la válida comercialización del mismo, lo que se plantea es si en el momento de vender tal producto a la Sra. Delia la demandada cumplió todos los deberes y obligaciones que a la misma incumbían.

Siendo válida la comercialización de este tipo de producto, procede analizar si la demandada ofreció a la actora toda la información precisa sobre las características y riesgos del mismo a fin de que contratara con perfecto conocimiento del producto adquirido, pues es en dicho incumplimiento en el que se basa la acción de indemnización instada en la demanda y que la Sentencia recurrida acoge.



TERCERO.- Deber de información de las entidades financieras en la contratación de este tipo de productos.

Partiendo de que tanto las participaciones preferentes, como las obligaciones de deuda subordinada son productos complejos, no de fácil comprensión para una persona sin formación financiera, se ha de señalar que en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la Sentencia de Girona citada, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, las exigencias de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización.

En el mercado de servicios bancarios se ha intentado ya desde la Ley de Mercado de Valores de 1988 una protección especial al cliente, en clara situación de inferioridad respecto de la entidad, que se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo hasta llegar a la actual legislación que incide, incluso en mayor medida, en la necesidad de información precisa, veraz, completa y adecuada a cada cliente estableciendo una serie de obligaciones para la entidad financiera.

La doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Señalado lo anterior, y partiendo pues de que los productos adquiridos por la actora son productos complejos, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

La propia LMV establece en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .'

CUARTO.- Análisis de la información ofrecida por la demandada al comercializar las participaciones preferentes a la actora.

A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó a la actora toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, así como que la contratación de las participaciones preferentes fue un acto voluntario, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información, en tanto ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora, o para su esposo que sería la persona que inicialmente adquirió las participaciones preferentes, y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente, la documental obrante en autos, para acreditar dicho conocimiento y tampoco la testifical practicada prueba dicha información.

Así, y con respecto a la Sra. Delia ningún documento obrante en el procedimiento aparece firmado por ella, ni consta se le realizaran ni test de conveniencia, ni de idoneidad. Por lo que se refiere a su fallecido esposo, que sería quien inicialmente habría adquirido las participaciones preferentes, tampoco obra en el procedimiento documento alguno para acreditar la información ofrecida al mismo respecto del producto adquirido, ni su idoneidad para comprenderlo.

Por otra parte, y partiendo de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, y así lo reconoció la testigo que depuso en autos Sra. Leonor , señalando, al menos respecto a la Sra. Delia que era una clienta sin iniciativa en la contratación de productos nuevos dejándose aconsejar por el comercial, que era la entidad quien ofrecía el producto a los clientes, junto con otros que le pudieran interesar, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes al esposo de la actora, y tampoco en el momento de transmisión a la Sra. Delia de los títulos adquiridos por su esposo, señalando la Sra. Leonor que en casos de herencia no se entra a explicar el producto, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las mismas, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital, ni tampoco se ha acreditado información alguna durante su vigencia.

Por otra parte, de poca utilidad sirvieron las manifestaciones de los dos testigos que depusieron en autos para acreditar la clase de información ofrecida, en tanto ninguno de los dos recordaba haber comercializado las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento e incluso el Sr. Jose Ramón ni siquiera recordaba a la actora.

El análisis de las referidas pruebas permite concluir, como bien hace la sentencia de instancia, en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le incumbían en la contratación de estos productos, sin que se puedan minorar las mismas en atención a que la demandada era una mera mandataria, sin prestar un servicio de asesoramiento a los clientes; actuación esta que fue negada con carácter general por la propia testigo Sra. Leonor , al indicar de forma expresa que la entidad ofrecía el producto, indicando sus características a la actora, que se dejaba aconsejar por la misma, sin que la Sra. Delia tuviera iniciativa en la contratación de los productos. Por lo demás, y respecto a si una actuación es de asesoramiento ha de traerse a colación la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, que indica: 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Servicio de asesoramiento que implica que debió haberse practicado a la actora no test de conveniencia, sino test de idoneidad respecto a la adquisición de las participaciones preferentes en el 2009 porque para los contratos concertados después de la transposición a nuestro Derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, debía practicar un test de idoneidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 79 bis de la ley 47/2007 .

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la demandante contratara con pleno conocimiento, lo que determina la existencia de un incumplimiento contractual imputable a dicha entidad, sin que sea sancionable que la actora pretendiera la mayor rentabilidad para sus ahorros.

Del incumplimiento de la demandada se derivan unos perjuicios ciertos para la actora pues es evidente que la inversión realizada, asesorada por la demandada, motivó la pérdida, al menos parcial, del capital invertido, sin que el hecho de que la misma recuperara parte de dicho capital con la venta de las acciones, en que obligatoriamente fueron canjeadas las participaciones preferentes, suponga contradicción alguna con la acción indemnizatoria y de reclamación de perjuicios ahora ejercitada, en tanto dicha venta, a pesar de las argumentaciones en contra de la apelante, no fue voluntaria, sino la única manera que la Sra. Delia tenía de recuperar su dinero, al haberse convertido, por una actuación ajena a la misma, en titular de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna.

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación. Y es de dicha actuación de la que se derivan los daños causados. Como se razona en la STS de 18 de abril de 2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.



QUINTO.- Cuantificación de la indemnización. Minoración de los rendimientos obtenidos por los actores.

Por último estima la demandada que la indemnización de daños y perjuicios no sería en ningún caso la pretendida por la parte actora, debiendo descontarse para la determinación de los reales perjuicios sufridos por la Sra. Delia los rendimientos obtenidos por la misma durante la vigencia de las participaciones preferentes, que se cuantifican en la suma de 1.773,85 euros.

En este punto el recurso debe ser estimado al ser esta la posición mantenida por el Tribunal Supremo respecto a la determinación de perjuicios en los contratos bancarios.

El Alto Tribunal en Sentencia de 20-9-18 ha señalado: '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts.

1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.' Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

Conforme a la anterior doctrina, el recurso interpuesto por BBVA, S.A. debe ser parcialmente estimado, en tanto en orden a la determinación de los reales perjuicios sufridos por la parte actora en la contratación deberán tenerse en cuenta los rendimientos obtenidos por la misma que ascienden a la suma de 1.773,85 euros, de tal modo que los perjuicios realmente sufridos por la misma se concretan en la cantidad de 10.901,61 euros.



SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto determina que no se realice imposición de las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley Procesal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Arenys de Mar, revocando en parte la misma, en el sentido de fijar la indemnización que corresponde a doña Delia en la suma de 10.901,61 euros, manteniendo el pronunciamiento de intereses, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.