Sentencia CIVIL Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1/2017
Procedimiento ordinario 51/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 28 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 84/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario 51/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 28 Barcelona, a instancias
de Guillermo representado por el Procurador Ricardo Baya Pejenaute, contra Liberty Seguros, representado
por el Procurador Carlos Pons de Gironella los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de
2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Don Guillermo , representado por Don Ricardo Baya Pejenaute, contra Compañia de Seguros Liberty Seguros S.A. Representada por Don Carlos Pons de Gironella, por cuanto debo de absolver y absuelvo a la aseguradora demandada de todas las responsabilidades exigidas de adverso en el presente procedimiento, con expresa imposición de de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Guillermo , se funda en que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a) la inexistencia de enfermedad diagnosticada; b) inexistencia de dolo u ocultación dolosa por parte del asegurado al responder al cuestionario. Fundamentalmente la parte actora señala que en pleito se deben resolver dos cuestiones: a) Un elemento objetivo: consistente en comparar la fecha de contratación del seguro y la del diagnóstico de la enfermedad que ocasiona la incapacidad. b) Un elemento subjetivo, consistente en constatar si existió dolo u ocultación dolosa del asegurado. Señala el apelante que 'cuando el Sr. Guillermo suscribió la póliza y contestó el cuestionario no tenía ninguna enfermedad diagnosticada, ni la sospecha de tenerla, y menos aún de la gravedad respecto de las que fue preguntado a efectos del tipo de seguro respecto del que se iba a contratar (muerte e invalidez permanente)'. También, agrega el apelante que él no rellenó ningún cuestionario, sino que le llamaron telefónicamente para responder al mismo unos días más tarde, y sus respuestas fueron absolutamente espontáneas y sinceras.

2. La relación jurídica sustantiva, objeto de la presente litis, deriva del contrato de seguro de vida, que cubría la muerte y la invalidez permanente, suscrito entre el actor Don Guillermo y la entidad LIBERTY SEGUROS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA (en adelante LIBERTY SEGUROS) en fecha de 27 de octubre de 2012 (doc. 1 demanda, pp. 13-18), por el cual se contrataba una garantía de 40.000 €, que cubría los eventos de fallecimiento, invalidez absoluta y permanente, y fallecimiento de ambos cónyuges. Ahora bien, posteriormente a dicho contrato, al actor se le diagnosticó trastorno obsesivo compulsivo (TOC), según se deduce del informe clínico del ICS (doc. 2 demanda), según el cual se le diagnosticó del TOC en fecha de 3 de mayo de 2013. El padecimiento de esta enfermedad junto con la hipocondriasis y especialmente la dermatitis atópica de adultos, que se destaca como muy relevante en los documentos médicos, determinaron que el INSTITUT NEPP le considerara totalmente incapacitado para su actividad laboral (doc. 5 demandada, pp.

22). En virtud de estas circunstancias más tarde se le reconoció la situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta (doc. 7 demanda) pro el INSS, reconociéndole más adelante una pensión de incapacidad permanente, en grado de absoluta para todo trabajo por la Resolución del INSS de 12 de diciembre de 2014 (doc. 9, pp. 27). Al producirse esta situación, el actor reclamó a la compañía LIBERTY SEGUROS el pago de la garantía de 40.000 €, estipulada en la póliza de seguro, la cual en fecha de 7 de julio de 2014 rechazó dicha reclamación al considerar que la enfermedad era preexistente a la póliza de seguros, anulando al propio tiempo todas las garantías y coberturas contenidas en el Certificado Individual del Seguro (doc. 10 demanda).



SEGUNDO. - 1. Cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando rellena el cuestionario previo, tal proceder si se califica de doloso o de culpa grave, implica la nulidad del contrato de seguro, según lo previsto en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , según el cual 'el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurado, de acuerdo con el cuestionario que éste le somete, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo'. Por su parte el art. 89, en relación al deber del tomador del seguro y del asegurado de llevar a cabo una declaración exacta del riesgo en el seguro de vida, preceptúa que 'en caso de reticencia o inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley', es decir, al régimen del art. 10, en virtud del cual la declaración inexacta del tomador del seguro y lo asegurado o las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, sólo darán lugar a la liberación del asegurador cuando esa inexactitud u omisión se deba a dolo o culpa grave del tomador del seguro (art. 10-3),habiendo declarado la jurisprudencia con reiteración que por la aplicación de la sanción de nulidad del contrato por la causa estudiada, es requisito ineludible que el asegurado sea sometido a un cuestionario previo en el que debe declarar sobre las circunstancias relativas al riesgo; y cuando esta conducta es calificada de dolosa o de culpa grave encuentra encaje en el art. 1269 del CC como base para declarar la nulidad del contrato por aplicación del art. 10 de la LCS (vid. Sts. del T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 12 de julio de 1993). Sobre la problemática de la preexistencia de la enfermedad no incluida en el cuestionario previo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa claramente una evolución en los criterios sobre la concurrencia o ausencia de dolo o culpa grave en los supuestos en que no se reflejó la enfermedad en el cuestionario previo. Al respecto podemos citar, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 562/2018, de 10 de octubre ; 563/2018, de 10 de octubre ; 621/2018, de 8 noviembre ; y 726/2016, de 12 de diciembre . Esta última, en su fundamento jurídico tercero, declaró: "La reciente sentencia 72/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 543), sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) en los siguientes términos: 'La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec.

2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual '[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5138) , rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )'.

' Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 IILCS y consisten en: a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro''.

'Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la 'reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )', por el contrario ' la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1.260 y 1.261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

'Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, 'en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración' ( STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 )'.

Ahora bien, que el deber de declarar el riesgo se traduzca en un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador no implica que el cuestionario deba revestir una forma especial pues, como apunta la parte recurrida, en numerosas ocasiones esta sala ha otorgado eficacia a la 'Declaración de salud' que se incorpora a la documentación integrante de la póliza de seguro. Así, la sentencia 482/2004, de 31 de mayo , declaró: 'Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997 , 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS ] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina 'cuestionario' (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una 'lista de preguntas que se proponen con cualquier fin'), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la 'Declaración Estado Salud' que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001 '.

En el mismo sentido, la sentencia 693/2005, de 23 de septiembre , declaró, acerca del cuestionario de salud, que 'no existe una exigencia de forma especial para el mismo, por lo que ha de reconocerse plena eficacia a la 'declaración de salud' que suele insertarse en las pólizas a que nos referimos'.". Vid. también sobre este último extremo la Sentencia 157/2016, de 16 de marzo .

2. Por otro lado, la Sentencia 562/2018, de 10 de octubre (vid. también la 563/2018, de 10 de octubre), recogiendo la doctrina anterior, señala: "1.ª) La sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre (RJ 2016 , 5978) , citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017 , 2664 ) , 542/2017, de 4 de octubre (RJ 2017, 4232) , y 323/2018 de 30 de mayo (RJ 2018, 2339), sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto, ambiguo o genérico.

2.ª) Sobre la cuestión del sujeto que materialmente rellena el cuestionario, la propia sentencia 726/2016 (RJ 2016 , 5978) , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 543) , recordó que la jurisprudencia ha matizado que 'el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante'. En relación con esta cuestión, son hechos probados de los que se ha de partir en casación que el asegurado suscribió una primera póliza en 2001 vinculada al préstamo hipotecario concedido por Unicaja, y una segunda en 2008, debida a la ampliación del crédito, y que en ambos casos la firma de la respectiva póliza estuvo precedida por la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud por el asegurado, que fue rellenado según sus respuestas. En consecuencia, la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado de la prestamista, limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma, hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que al respecto se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este sentido se pronunció la sentencia 674/2014 [sic], de 4 de diciembre , al descartar que se infringiera de la doctrina de la sentencia de 31 de mayo de 1997 -también citada ahora por el recurrente- porque esta venía referida a casos 'en que no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario'.

3.ª) Tampoco se ajusta a la doctrina de esta sala la alegación de que el cuestionario de salud de 2008 no fue un verdadero cuestionario sino una mera declaración del asegurado sin valor jurídico como tal, pues es constante la jurisprudencia de que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no tiene que revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre (RJ 2016 , 5978 ) , y 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) ).

4.ª) En cuanto al contenido del cuestionario, lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al hoy recurrente permitían que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, de manera que, al no mencionar sus patologías, estuviera ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 (RJ 2018, 2339), la aplicación de la jurisprudencia a cada caso ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

5.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado tan estereotipadas que no permitían al asegurado relacionarlas con la enfermedad causante luego del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 ).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula estereotipada acerca de la salud general del asegurado en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se pedía ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En esta misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, 'pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad'.

Más recientemente, la sentencia 323/2018 respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ('relevante') dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluye: 'En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS , en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado'.

6.ª) En sentido contrario, las sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 542/2017, de 4 de octubre , y 72/2016 , de 17 de febreros, aprecian la existencia de ocultación dolosa, en el caso de las dos primeras porque sí se había preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas, y en el de la tercera porque si bien las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud". Estos criterios jurisprudenciales son reiterados esencialmente por la reciente Sentencia 621/2018, de 8 de noviembre .

3. En el presente caso, aparte de la cuestión de si el asegurado conocía la enfermedad en el momento en que suscribió la póliza, hay una cuestión relevante: el asegurado era agente comercial de la entidad LIBERTY SEGUROS, y como el mismo reconoce a finales de año para lograr un mayor incentivo, contrató nuevas pólizas de seguro de vida con amigos y familiares, y también formalizó una para sí mismo. En concreto, en el acto del juicio el actor reconoció: 'Yo hice el presupuesto; había que efectuar una solicitud a una empresa externa, quien hacía el cuestionario telefónico; me llamaron y les respondí al cuestionario de salud, pues era el procedimiento habitual en este caso. Esa empresa externa se llama ATANS MEDICA, quien enviaba los cuestionarios y las contestaciones a la aseguradora. Pero en el presupuesto estaba mi código de Agente, por lo que recibía una comisión de esta póliza como de otras'. Agregó que 'respondí que tuve un accidente por caída de moto; y que tengo un problema de vista, pero no tenía problemas psicológicos, ni de ansiedad, ni hepáticos'. Debe destacarse asimismo que el actor reconoció que, si bien la póliza se contrató en diciembre de 2012, en noviembre de ese año había sido derivado al psiquiatra. En concreto, especifico que 'la póliza se contrata en diciembre de 2012 y en noviembre de 2012 fue derivado al servicio de psiquiatría por prescripción médica, pero no sabía nada. Fui al médico de cabecera, quien me remitió al centro psiquiátrico, pero yo no tenía ningún diagnóstico'. Estas declaraciones se deben relacionar con el cuestionario, que se efectuó vía telefónica, cuya audición escuchó el ponente de esta Sentencia. En el DVD o CD, que se reprodujo en el juicio, se observa que "una mujer, que se presenta como Carina , le entrevista por el cuestionario; le preguntan los kilos que pesa, 66 kilo; la estatura, 1,69 metros; seguidamente le preguntan por una multitud de enfermedades, efectuando precisiones concretas, así como sobre cuestiones físicas'. Pues bien, a todas las preguntas el asegurado contesta que no, salvo en el tema de la vista, donde reconocer que tenía un problema para trabajar y para ver la televisión, pero que normalmente sólo las emplea para ver la televisión e ir al cine, aunque agrega que podría pasar sin ellas. Entre las referidas preguntas se efectuaron una relativa a cuestiones psicológicas y otra de enfermedades de la piel. Respecto a 'sí había padecido algún problema psicológico como depresión, ansiedad, trastorno mental' contestó que no; del mismo modo sobre 'si padece o había padecido enfermedades de la piel tipo psoriasis, eccema', contestó que no. Partiendo de los datos de estas pruebas ya se deducen algunas consideraciones: A) desde un punto de vista temporal, el contrato se formalizó el 27 de diciembre de 2012 y en fecha de 13 de noviembre de 2012 (documentación del ICS de 16 de marzo de 2016, pp. 267-275) el asegurado había sido derivado a Psiquiatría. Debe avanzarse aquí ya que de la citada documentación del ICS se deduce también que en los años anteriores en muchas ocasiones tenía problemas de origen psicológico, miedo a la muerte, etc. B) La derivación al centro o área de psiquiatría se señaló para el 8 de enero de 2013, es decir que el contrato se formalizó doce días antes de que visitaran al asegurado en el área de psiquiatría, lo que él conocía desde noviembre de 2012; y C) cuando se le efectuó el cuestionario contestó que no padecía, ni había padecido problemas psicológicos o de piel. En cuanto al problema de la dermatitis atópica nos referiremos más adelante. Ahora bien, en cuanto a las enfermedades de carácter psicológico, el asegurado no sólo había sido visitado en varias ocasiones por psiquiatras, sino que, además, hacía algo más de un mes que le había derivado a psiquiatría y, en concreto, la visita era para 12 días después de la fecha de contratación de la póliza (27 de diciembre de 2012). Expuestas estas primeras conclusiones, debemos referirnos a los hechos que se deducen de la documentación aportada.

4. En cuanto al diagnóstico del TOC (recordemos que el asegurado también está afectado gravemente por dermatitis atópica), de los documentos 3, 4 y 5 de la demanda se deduce que las visitas o tratamiento por TOC se producen entre el 8 de enero de 2013 al 12 de abril de 2013. En concreto, en el informe clínico del ICS se indica que el 'paciente está de baja actualmente con diagnóstico de Trastorno obsesivo Compulsivo.

Se visitó de forma periódica por Centro de Salud Mental desde el 8 de enero de 2013 a 12 de abril de 2013, posteriormente se visita con centro de psiquiatría que coincide en diagnóstico'. Por otro lado, en el doc. 5, relativo al informe del INSTITUT NEPP, de fecha de 10 de septiembre de 2013, se indica 'debido a su patología psiquiátrica consideramos al paciente incapacitado para la activad laboral'. Esta situación se completa con otro informe del INSITUT NEPP (doc. 6 demanda), en el que, después de indicarse los medicamentos recetados, señala que 'se trata de una patología grave y no consideramos que tenga posibilidades de recuperación.

Debido a su patología psiquiátrica actualmente consideramos al paciente totalmente incapacitado para la actividad laboral'. Esta situación también se acredita por medio de la Resolución del Departament de Benestar Social i Familia, por la que se califica el grado de discapacidad, y se reconoce que el actor tiene un grado de discapacidad del 65% desde el día 30 de septiembre de 2013. No obstante, el diagnóstico del trastorno se produce en fecha de 3 de mayo de 2013. Esta fecha es importante, ya que el recurso se funda en que, como hasta dicha fecha no se diagnostico el TOC, el asegurado no conocía su enfermedad o problema psicológico.

Por lo tanto, hasta aquí, debemos destacar las siguientes fechas: a) 13 de noviembre de 2012 se le deriva al área de psiquiatría; b) 27 de diciembre de 2012 se contrata la póliza de seguro de vida; c) 8 de enero de 2013, doce días después, el asegurado acude al centro de psiquiatría, al que se le había derivado en el mes de noviembre anterior; y d) el 3 de mayo de 2013 se le diagnostica que padece TOC. En consecuencia, la cuestión a determinar es si el actor conocía que tenía alguna enfermedad psiquiátrica o problema psicológico cuando formalizó el contrato de seguro de vida. A tal efecto examinaremos la documentación remitida por la entidad ASEPEYO y el ICS.

5. Con la documental de ASEPEYO (pp. 239-259) se aporta un informe de valoración psiquiátrica (244-259), del que se destacan los antecedentes psicológicos (problemas en los años 2003, 2009 y diagnóstico de TOC). En el reverso se destaca la exploración psicopatológica (pp.244, reverso), si bien es más importante la exploración psicopatológica obrarte en la página 250, reverso, en la que se indica 'paciente que refiere clínica de fobia a la comida desde el 2012....relata que en enero de 2013 sale fuera de la empresa y se agudizan los problemas alimentarios restringiendo mucho la ingesta; deja de tomar lácteos y mariscos, deja de comer fuera y de quedar con los amigos. Asimismo, explica que evita salir y deja el deporte por miedo a tener un infarto; permanece durante 2 años sin hacer deporte'. 'Explica que empieza a tener problemas con tocar cualquier cosa externa; no quiere tocar gente; ni al perro; no quiere tocar a su mujer por miedo a contaminación. Tira algunos objetos cuando se le caen al suelo por sí están contaminados'. ' Refiere que mantiene rituales de higiene de más de 15 veces al día...'. 'Refiere que en abril de 2013 presenta un ataque de pánico; consulta con su MAP y plantea a su superior tomarse unos días de reposo. En esos días empeora y al ir a hablar con su jefe le confirman el despido'. También en la valoración psiquiátrica de la página 259 se observa que padece pensamientos de tipo hipocondriacos y que muestra pensamientos obsesivos de larga evolución, junto tendencia rumiativa. Estos documentos nos demuestran la situación física y psíquica del actor entre finales de 2012 y 2013, pero es importante completarlos la documentación del ICS de 16 de marzo de 2016 (pp. 267-275). De dicha documentación se deduce lo siguiente: en fecha de 2 de noviembre de 2009 se visita en el área de Medicina de Familia, relatando un cuadro de insomnio (1); en fecha de 17 de diciembre de 2019 el mismo doctor lo examina por insomnio y cuadro de ansiedad (2); el 25 de noviembre de 2019 por el área de Medicina de Familia se le deriva a Otorrinolaringología, Traumatología y Psicología (3); el 26 de marzo de 2010 por el médico de Familia se le deriva al área de Alergia (4); el 5 de septiembre de 2011 se le deriva a dermatología (5); el 13 de noviembre de 2012 se le deriva a Psiquiatría (6); el 10 de abril de 2013 se le efectúa un extensivo examen relativo al aparato digestivo, pues sufría hipertransaminasemia fluctuante, conocida desde hace 10 años (7); y en fecha de 30 de mayo de 2013 por el área de Medicina de Familia se le deriva otra vez al área de Psiquiatría ((8). Existen muchos datos en dicha documentación, que no consideramos necesario examinar. En todo caso, de la comparación y estudio de los documentos del ICS, de los de ASEPEYO y del resto de documental médica examinada, se deduce que el actor cuando contrató la póliza de seguro el 27 de diciembre de 2012 ya conocía que tiene problemas de carácter psicológico o psiquiátrico, así como que padecía una dermatitis atópica, pues son bastantes las ocasiones en que se le examinó su estado de salud, infiriéndose de los datos observados que muchas dolencias (la comida, la dermatitis y su estado psicológico) estaban asociadas. Por otro lado, el actor era comercial de LIBERTY SEGUROS y conocía con claridad los términos, estipulaciones y condiciones contractuales de los contratos de seguros de vida, como también era su obligación conocer (por su profesión de Asesor comercial) el deber de decir la verdad al contestar el cuestionario telefónico, que se le iba a efectuar, como así se le realizó después por la entidad ATANS MÉDICA. No obstante, está acreditado que el asegurado no fue sincero al contestar, pues ocultó los datos sobre su salud psíquica y sobre sus problemas de piel, pese a que le preguntaron por estos extremos. Por lo tanto, de los conocimientos que debía tener el asegurado respecto a las condiciones de la póliza y la obligación de contestar correctamente el cuestionario, la circunstancia de que ya en noviembre había sido derivado a psiquiatría, área médica en la que le habían visitado en varias ocasiones; que, pese a conocer esta circunstancia, contrató el seguro el 27 de diciembre de 2012 y no contestó correctamente al cuestionario u omitió su contestación, se deduce que el actor actuó con dolo al formalizar el contrato, al ocultar dicha información con la suscripción del seguro de vida, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo referida 726/2016, de 12 de diciembre "para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5138) , rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )", que es lo que acaece en este supuesto, pues el asegurado no contestó correctamente u ocultó la información médica conocida, lo que implica que deba asumir el riego de contestar de manera incompleta.

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Guillermo contra la Sentencia de 29 de julio de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.

28 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.



TERCERO. - Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Guillermo contra la Sentencia de 29 de julio de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.