Sentencia CIVIL Nº 84/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 147/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 147/2019
SENTENCIA NÚM. 84
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 19 de diciembre de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan
más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 147/2019 contra la
sentencia dictada en el rollo de apelación nº 489/2018 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial Barcelona
como consecuencia del procedimiento ordinario nº 228/2013 del Juzgado Primera Instancia nº 3 de Arenys
de Mar. Las Sras. Inocencia y Isidora han interpuesto ambos recursos, representadas por el Procurador JOSE
MARIA CORTAL PEDRA y defendidas por el Letrado ERNEST ESTANY RAMONET. El Sr. Gabriel , parte recurrida
en este procedimiento, ha estado representado por la Procuradora AMANDA PONS BIALOWAS y defendido por
la Letrada MIRIAM RODRIGUEZ GALVEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. ESTHER BARTRA COROMINAS, actuó en nombre y representación de Héctor formulando demanda de procedimiento ordinario nº 228/2013 en el Juzgado Primera Instancia nº 3 Arenys de Mar, a la que se acumuló la presentada por la Procuradora AMANDA PONS BIALOWAS en representació de Gabriel . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Da ESTHER BARTRA COROMINAS, en nombre y representación de Da Inocencia , Isidora (sucesoras de D° Héctor ) dirigida contra D° Gabriel , DEBO CONDENAR Y CONDENO a D° Gabriel a que abandone la finca situada en Palafolls, conocida con el nombre de Viña de la Ferreria, en c/ DIRECCION000 , NUM000 . Finca núm. NUM001 de Palafolls, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar, folio NUM002 , Libro NUM003 de Palafolls, volumen 20 del archivo y en el catastro con la referencia NUM004 y se devuelva la libre posesión a la propiedad.

Habiéndose estimado íntegramente la demanda presentada por Da Inocencia , Isidora (sucesoras de Héctor ), procede condenar en costas procesales a la parte demandada D° Gabriel .

DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. AMANDA PONS BIALOWAS en nombre y representación procesal de D° Gabriel , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Da Inocencia , Isidora (sucesoras de Héctor ) de los pedimentos formulados por el actor D. Gabriel .

Habiéndose desestimado íntegramente la demanda presentada por D° Gabriel , procede condenar en costas procesales a la parte demandante D° Gabriel .

No procede condena en costas procesales a ninguna de las partes'.

Solicitada su aclaración en fecha 14 de febrero de 2018, se dicta Auto con la siguiente parte dispositiva: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la solicitud de aclaración, de Sentencia n° 10 de fecha 15 de enero de 2018, interesada por la Procuradora de los Tribunales ESTHER BARTRA CORMINAS en nombre y representación de E0 Inocencia Y Isidora y en consecuencia declarar que procede eliminar, del Fallo de la sentencia, la frase 'No procede condena en costas procesales a ninguna de las partes'.

Contra la presente resolución no cabe recurso.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte Sr. Gabriel interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 5 de diciembre de 2018, con la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Gabriel , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, el 15 de enero de 2018, y acordamos: - Desestimar la demanda interpuesta por el Sr. Héctor , y continuada por sus hijas y herederas, la Sra. Inocencia , y la Sra. Isidora , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

- Estimar la demanda formulada por el Sr. Gabriel , declarando su dominio sobre la casa sita en la DIRECCION000 , nº NUM005 (renumerada como nº NUM000 ), de Palafolls, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar, con el número NUM001 , Tomo NUM005 Libro NUM003 , con imposición de las costas de la primera instancia a la Sra. Inocencia , y la Sra. Isidora .

Y ello sin imposición de las costas del recurso'.

Solicitada su aclaración, en fecha 4 de marzo de 2019, se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'Procede aclarar la Sentencia en el sentido que: 1. En la última frase de la página 6 de la Sentencia: Donde dice: 'La Sra. Laura donó, el 22-7-1975, la viña y la casa al hijo que había nombrado su heredero, el Sr.

Juan Miguel (...)', debe decir: 'La Sra. Laura donó, el 22-7-1975, la viña y la casa al hijo que había nombrado su heredero, el Sr. Héctor (...)' 2. En el primer párrafo de la página 7 de la Sentencia: Donde dice: 'Sin embargo, el Sr. Juan Miguel , que tomó posesión de la viña, nunca reivindicó la propiedad de la casa hasta muchos años después de la muerte de su madre, aceptando que esa casa siguiera siendo la vivienda habitual de su hermana Aurora , que lo venía siendo como mínimo desde 1950', debe decir 'Sin embargo, el Sr. Héctor , que tomó posesión de la viña, nunca reivindicó la propiedad de la casa hasta muchos años después de la muerte de su madre, aceptando que esa casa siguiera siendo la vivienda habitual de su hermana Aurora , que lo venía siendo como mínimo desde 1950.

3. En el segundo párrafo de la página 7 de la Sentencia: Donde dice: 'No hay constancia de que los hermanos Juan Miguel y Bienvenido , atendiendo la imposibilidad de construir la vivienda para su hermana Aurora (...)' debe decir: 'No hay constancia de que los hermanos Héctor y Eutimio , atendiendo la imposibilidad de construir la vivienda para su hermana Aurora (...)'.

4. En el cuarto párrafo de la página 7 de la Sentencia.

Donde dice: 'No compartimos con la juzgadora a quo que la entrega de la vivienda litigiosa a la Sra. Aurora se tratara de una donación.(...) Y porque no se trató de un acto de liberalidad por el que el Sr. Juan Miguel dispuso gratuitamente de una casa en favor de su hermana, (...) ya que es con la donación por parte de la madre al Sr. Juan Miguel , el 22-7-1975, de las viñas y la casa, que se anticipa por ésta el cumplimiento de su voluntad testamentaria, tanto para su hijo Juan Miguel , como para su hija Aurora ', debe decir: 'No compartimos con la juzgadora a quo que la entrega de la vivienda litigiosa a la Sra. Crescencia se tratara de una donación.(...) Y porque no se trató de un acto de liberalidad por el que el Sr. Héctor dispuso gratuitamente de una casa en favor de su hermana, (...) ya que es con la donación por parte de la madre al Sr. Héctor , el 22-7-1975, de las viñas y la casa, que se anticipa por ésta el cumplimiento de su voluntad testamentaria, tanto para su hijo Juan Miguel , como para su hija Aurora '.

5. En el segundo párrafo de la página 8 de la Sentencia: Donde dice: ' Pero no solo podemos afirmar que desde 1975 se produjo el cambio de título para la posesión de la vivienda por la Sra. Aurora (...) Porque es desde esa fecha, desde que el Sr. Juan Miguel recibe en donación de su madre la viña y la casa,(...) Así, entre 1975, y 2012, año en el que el Sr. Juan Miguel interpone demanda de conciliación frente al Sr. Gabriel (...)' debe decir :' Pero no solo podemos afirmar que desde 1975 se produjo el cambio de título para la posesión de la vivienda por la Sra. Crescencia (...) Porque es desde esa fecha, desde que el Sr. Héctor recibe en donación de su madre la viña y la casa,(...) Así, entre 1975, y 2012, año en el que el Sr. Héctor interpone demanda de conciliación frente al Sr. Gabriel (...)'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Inocencia y Isidora interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 26 de septiembre de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 11 de noviembre de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jose Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- La representación de Dª Inocencia y Isidora alegan en el motivo único del recurso extraordinario de infracción procesal y con fundamento en el art. 469. 1. 4 LEC y art. 24 CE, la infracción de los artos. 218.2, 319 y 326 LEC. Denuncian un error en la valoración de la prueba que se desprende, a su entender, de: (A) La escritura pública de donación otorgada en 22 de julio de 1975 por Dª Laura a su hijo, D. Héctor , de la finca sita en C/ DIRECCION000 num. NUM005 , de Palafolls, sin que conste posteriormente, a partir de 1975, una transmisión de D. Héctor a su hermana Dª Crescencia en pago avanzado de una legítima inexistente y desconocida; (B) Nota simple acompañada como doc. num. 49 a la contestación de la reconvención, informando que la finca sita en C./ DIRECCION001 , fue dada en pago por Dª Crescencia a la Sra. Aida y posteriormente expropiada; (C) Burofax remitido el 13 de mayo de 2.005 en que el inicial demandado D. Gabriel reclama a D. Bienvenido la legitima de su madre, Dª Crescencia , por lo cual, valorado conjuntamente con otras pruebas relativas al pago del IBI y tributos por D. Héctor y que la contraparte en justificación de su posesión en concepto de dueño solamente aporta unos recibos de pago de electricidad a nombre de D. Bienvenido , la solicitud de licencia de obras y la testifical de unos vecinos que afirman que el recurrente vive en la finca y lo hacía desde siempre tanto él como su madre, no justifica que: - D. Gabriel haya demostrado la interversión del concepto posesorio inicial de ocupante ni que existiera un acuerdo con sus hermanos Héctor y Eutimio para que en pago de la legítima a su hermana se procediera a la entrega de la propiedad sita en la C/ DIRECCION000 , de Palafolls, y - El pago de consumos de electricidad, efectuar pequeñas reparaciones y ocupar la finca no son actos suficientes para justificar que ha existido una interversión del concepto posesorio.

2.- La representación de D. Gabriel en su escrito de oposición al recurso alega como óbices de admisibilidad: (a) Firmeza del pronunciamiento por el que se estima la demanda interpuesta por la representación de D.

Gabriel , puesto que la sentencia objeto del recurso falla a favor de la acción declarativa de dominio deducida por el Sr. Gabriel como consecuencia del pago de legítima. La parte recurrente omite totalmente este pronunciamiento en su recurso y se centra en la prescripción adquisitiva. Por tanto, ha de estimarse su demanda e inadmitirse los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal.

(b) Sobre el recurso de casación por interés casacional se fundamenta en un dato que no se ha declarado probado como es la donación. Además la contradicción con la jurisprudencia de este TSJC resulta citada de forma incorrecta pues no se trata de supuestos de hechos análogos. Por otra parte, parte de hechos distintos de los declarados probados por la resolución dictada por la Audiencia Provincial, y (c) En relación con el recurso extraordinario de infracción procesal incurre en una carencia manifiesta de fundamento y no cumple con los requisitos exigidos. Concurre una evidente falta de claridad al alegarse en forma conjunta los errores respecto a diversos medios de prueba.

Por otra parte, caso de no aceptarse alguno-s de los óbices denunciados no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba. Y de acuerdo con el FJ. 3º de la resolución recurrida se ha estimado la acción declarativa de dominio ejercitada de forma principal en la demanda interpuesta por la representación del Sr.

Gabriel y se ha considerado acreditada la adjudicación de la propiedad, en pago de legítima, de la finca litigiosa a favor de la madre de D. Gabriel .



SEGUNDO.- Óbices de admisibilidad .

1.- Respecto al primer óbice de admisibilidad planteado en la oposición al recurso, hemos de señalar que de la motivación contenida en el FJ. 3º de la sentencia cuando afirma que: '... Pero no solo podemos afirmar que desde 1975 se produjo el cambio de título para la posesión de la vivienda por la Sra. Crescencia ..., quien pasó a ser dueña de la misma, como pago de su legítima, sino que asimismo, también han transcurrido los suficientes años para entender que se ha producido la usucapión, por prescripción adquisitiva..' no puede deducirse que existe un título legítimo de transmisión de la propiedad como consecuencia del pago de la legítima materna y solamente de forma accesoria o subsidiaria se motiva que también le correspondería por prescripción adquisitiva, ya que cuando se produjo el afirmado ' pago de su legítima' (1975) la madre Dª. Laura no había fallecido y el citado acuerdo supuestamente realizado por uno de los hermanos con la legitimaria sin intervención de la causante, sería nulo de pleno derecho por así disponerlo el art. 97 párrafo segundo de la Compilación del derecho civil de Catalunya (CDCC, en adelante) entonces vigente (1975), así como el art 145 del mismo texto legal tanto por no reunir las condiciones de un heredamiento, como por faltarle la forma ad solemnitatem exigida en los artos. 63 y 145 del mismo texto legal. Téngase presente que los pactos sobre sucesiones no abiertas, excepto en los casos establecidos en la ley que no concurren en el caso como son en la Compilación - art. 145.1 y 2 CDCC-, CS - art. 377.1 y 2- y en CCCat -425-26. 2- , han sido y son radicalmente nulos al amparo de los artos. 97 y 145 CDCC, artos. 7 y 377 del Código de Sucesiones, y, actualmente en los artos. 411- 7 y 451-26 del CCCat. Nótese que conforme a la doctrina mas autorizada la sanción en estos supuestos es de nulidad absoluta y radical afectando a cualquier contrato sobre la legítima otorgada por los futuros causantes y legitimario, o entre los legitimarios entre sí o con terceros, tanto si hace referencia al título de legitimario como a la reclamación de legítima, siendo indiferente que se reciba o no contraprestación alguna, como podría ser en el caso examinado la propiedad de la vivienda discutida.

Además, correctamente interpretada la sentencia lo que afirma, lo cual será posteriormente examinado, es si tras la donación de la finca realizada por Dª Laura a su hijo D. Héctor se llegó a un acuerdo para que la ocupación de la finca de Dª Crescencia se transformara en posesión en concepto de dueña, siendo que dicho extremo será analizado en el recurso extraordinario de infracción procesal.

2.- Sobre el recurso de casación por interés casacional, debemos precisar que si bien en el apartado V formula el interés casacional sobre una donación cuya realidad la sentencia niega conforme se motiva en el FJ 3º de la sentencia recurrida, se precisa, con mejor acierto, en el resumen de la formulación del motivo el interés casacional basado en que la posesión para usucapir o adquirir la propiedad en concepto de dueño no puede presumirse y ha de fundamentarse en una motivación volitiva y un elemento causal consistente en la existencia de actos inequívocos con clara manifestación externa al tráfico jurídico. Y si la posesión inicial no fue adquirida en concepto de dueño, se ha de justificar la interversión del concepto posesorio mediante un comportamiento externo que desvirtúe la presunción del art. 521. 6 CCCat.

Y se formula por contradicción con la jurisprudencia de este Tribunal declarada en las SSTSJC 28/2008, de 15 de julio, 30/2011, de 23 de junio, 39/2013, de 30 de mayo y 61/2016, de 21 de julio, sobre la posesión en concepto de dueño para usucapir, su contenido y qué actos pueden ser entendidos para poder usucapir cumpliendo con los presupuestos requeridos para establecer si ha existido o no contradicción con la jurisprudencia declarada por este Tribunal.

3.- Asimismo, hemos de rechazar los óbices de admisibilidad deducidos frente al recurso extraordinario de infracción procesal pues no existe la afirmada carencia manifiesta de fundamento al exponer detalladamente y con claridad los diversos errores que incurre la sentencia recurrida y, por ende, la valoración equivocada de la prueba que examinamos seguidamente.



TERCERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal. Valoración errónea de la prueba.

Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo, 53/2012, de de 10 de septiembre, 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio, entre otras- que el error en la valoración de la prueba sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de del art. 469.

1 LEC, lo que no consta acaecido en autos.

Téngase presente que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad aunque sujetas a las reglas de la lógica. Y solo en el caso en que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas en casación ( SSTS 403/2009, de 15 de junio y 799/2009, de 16 de diciembre, entre otras) lo que ha ocurrido en el presente caso ya que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, y por otro, se constata una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso ya que la posesión de la finca litigiosa, por parte de D. Gabriel , no lo fue en concepto de dueño sino como mero ocupante, puesto que: De la documental relativa a la donación por parte de Dª Laura a D. Héctor en escritura pública otorgada en fecha de 22 de julio de 1975 (f. 355 ss), se desprende un indiscutible título de propiedad de D. Héctor , sin que conste que, a partir de dicha fecha, la ocupante del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , NUM005 de Palafolls, su hermana Dª Aurora , llegara a acuerdo alguno con su hermano para que se le atribuyera la posesión en concepto de dueña.

No resulta acertado presumir que D. Héctor , heredero de Dª Laura , satisficiera la legítima con anterioridad a la muerte de su madre y sin conocer si sería o no declarado heredero. Aunque su madre Dª Laura había otorgado testamento en 1971 se trata de un acto unilateralmente revocable y no vinculante para la testadora.

La ocupación de la casa sita en Palafolls por parte de Dª Aurora no era en concepto de dueña, lo que corresponde probar a quien lo asevera.

Afirmar que al no pagarse la legítima a Dª Aurora por parte de sus hermanos D. Héctor y D. Eutimio y no poderse construir, como se establecía en los testamentos de sus progenitores, una vivienda sobre la planta baja de la C/ DIRECCION001 se llegó al acuerdo de que pasara a ser poseedora en concepto de dueña de la finca sita en C/ DIRECCION000 , NUM005 de Palafolls, es arbitrario y erróneo pues la razón de no poderse construir en el piso superior fue una cesión en pago de la finca de la C/ DIRECCION001 , realizada en 1977, a Dª Aida , como se desprende del documento num. 49 (f. 362 ss), no existiendo prueba alguna del citado acuerdo entre los hermanos D. Héctor y Dª Crescencia .

El pago de recibos de los consumos de electricidad a nombre de tercero o el otorgamiento de una licencia de obras para una reforma menor en 2.012 ( f. 280 y f. 544 a 547 y 553 a 562) en la citada vivienda de la C/ DIRECCION000 , de NUM005 de Palafolls, son insuficientes para demostrar que la ocupación inicial de Dª Aurora y luego continuada por su hijo D. Gabriel se transmutara en concepto de dueño; siendo igualmente insuficientes para justificar dicha posesión como dueña por parte de Dª Crescencia y luego de D. Gabriel , su hijo, las testifícales de D. Luis Carlos y Dª Nuria pues lo único que justifican es la residencia en la vivienda desde 1975 por parte, en primer lugar, de Dª Aurora , y luego, de su hijo D. Gabriel . A ello hemos de añadir que cuando se solicitó la licencia en 2012, por D. Gabriel , su propietario D. Héctor le instó a la cesación inmediata de las obras por no ser dueño de la cosa (f. 286) seguido de un acto de conciliación (f. 335) para que abandonara la finca, presentándose seguidamente la demanda en 2.013. Por otra parte, el pago del IBI y otros tributos eran abonados por su propietario D. Héctor (f. 319 ss.) Asimismo, señalar que el dato de que durante este largo período de tiempo (desde 1975) no se abonara por la ocupación de la casa y finca suma alguna a D. Héctor , no demuestra que existiera un acuerdo para que se produjera una interversión para justificar su posesión en concepto de dueño que no consta acreditada por parte de Dª Crescencia continuada luego por su hijo D. Gabriel .

Ha de estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal.



CUARTO.- Recurso de casación.

1.- El recurso de casación se formula por vulneración del art. 531-24, en relación con los artos. 521-6, 531-12 y 531-23, todo ellos del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) por oposición a la jurisprudencia de este Tribunal declarada en las SSTSJC 28/2008, de 15 de julio, 30/2011, de 23 de junio y 61/2006, de 21 de julio.

Se afirma que la posesión para usucapir debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, sin necesidad de título y de buena fe de 20 años para los inmuebles. Asimismo, el art. 521-6 CCCat establece la presunción que los poseedores mantienen el mismo concepto posesorio que tenían cuando adquieren la posesión y que la interversión de la posesión requiere actos inequívocos y no puede operar por voluntad unilateral del tenedor. No se acredita ni donación ni acuerdo alguno entre los hermanos para que primero, Dª.

Crescencia , y luego su hijo D. Gabriel , pasaran a ser dueños de la finca.

2.- Para la resolución del presente recurso hemos de partir de los siguientes hechos probados conforme a la estimación del recurso extraordinario de infracción procesal: (a) El matrimonio formado por D. Juan Miguel y Dª Laura , padres de D. Héctor , D. Bienvenido y Dª. Aurora , y abuelos maternos de D. Gabriel , otorgaron sendos testamentos, el mismo día 9 de junio de 1971, con el siguiente contenido, en síntesis,: - El Sr. Juan Miguel , legó a su hijo Héctor la legítima ' siendo deseo que nada reclamará ' porque renunciará ' en compensación de la renuncia que efectúe su hermano Eutimio a la legítima materna '; legó a su hija Crescencia la legítima ' siendo deseo del testador que sus dos hermanos D. Héctor y D. Eutimio construyan un Piso sobre la planta DIRECCION001 ......, propiedad de la legataria, debiendo pagar los gastos que ocasionen la construcción de dicha finca, por mitad entre ambos hermanos '; y en el remanente de sus bienes, en especial la casa de Palafolls ( C/ DIRECCION002 num. NUM006 , y la pieza de tierra ' Viña de la Ferreria ', nombra heredero universal a su hijo Eutimio . (folios 146 y ss.) - La Sra. Laura , lega a su hijo Eutimio la legítima, ' siendo deseo de la testadora que nada reclame a su hermano ' porque renunciará ' en compensación de la renuncia que efectúe su hermano Héctor a la legítima paterna '; lega a su hija Crescencia la legítima ' siendo deseo de la testadora que en pago de su legítima materna y paterna, sus hermanos Eutimio y Héctor construyan un piso sobre la planta DIRECCION001 .... , propiedad de la legataria, debiendo pagar los gastos que ocasionen la construcción de dicho piso, por mitad entre ambos hermanos '; y en el remanente de sus bienes, muebles e inmuebles, fincas rústicas y urbanas, nombra heredero universal a su hijo Héctor (folios 153 y ss.).

D. Juan Miguel falleció el 14 de diciembre de 1971 y Dª. Laura falleció el 1 de marzo de 1989.

(b) La finca objeto de este procedimiento era propiedad de Dª Laura , y se encuentra situada en el término municipal de Palafolls en el centro de la cual hay una edificación en Manso DIRECCION000 , num. NUM005 (f. 356 vto.). Dª Laura donó, el 22 de julio de 1975, al hijo que había nombrado su heredero en el anterior testamento de 1971, D. Héctor (escritura de donación que consta a los folios 356 y ss) la citada finca.

(c) En la vivienda litigiosa vivió ininterrumpidamente, desde 1950 y hasta 2002, Dª Crescencia , madre del recurrente y su hijo Gabriel , posteriormente. En dicha finca, vivió con su marido y su abuela Dª Laura (hasta su muerte, el 1-1-1965). A partir de 1981 la madre de Dª Crescencia , Dª Laura , se traslada a vivir con ella, también hasta su fallecimiento, en 1 de marzo de 1.989.

(d) Aunque D. Héctor no reclamó suma alguna por la ocupación de la finca y permitió que su hermana Dª Crescencia con otros familiares lo hiciera, sin satisfacer precio alguno cuando en 1975 su madre le donó la finca, dicha ocupación no pasóa ser como poseedora en concepto de dueña, por acuerdo entre D. Héctor y Dª Aurora .

La falta de reclamación del pago por la ocupación de la casa por parte de su propietario a su hermana y luego a su sobrino pudo ser debida bien a mera tolerancia o a una cesión gratuita de uso del ámbito familiar como contrato de comodato o como un derecho real de uso vitalicio a favor de Dª Crescencia , máxime cuando antes de 1975, la madre tampoco parece que le exigiera pago alguno a su hija. Ha de tenerse presente que su madre Dª Laura vivió en ella hasta su muerte, en 1989, sin modificar su testamento otorgado en 1971, y su hermana Dª Aurora , hasta su fallecimiento en 2.002. Aun cuando la sentencia recurrida declara que durante más de medio siglo fue habitada por la familia Ovidio , no consta que la ocupación de Dª Crescencia y de D.

Gabriel lo fueran como poseedores en concepto de dueños sino por las circunstancias anotadas.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que si bien no se llevó a cabo la construcción de la vivienda para su hermana Dª Crescencia sobre la planta de una casa de su propiedad denominada DIRECCION001 , fue debido a la venta por dación en pago de Dª Crescencia , realizada en 1977, a Dª Aida , como se desprende del documento num. 49 (f. 362 ss) 3.- La usucapión consiste en un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales, a partir del comportamiento posesorio de quien aparenta actuar como propietario o titular del derecho real de que se trate durante el tiempo que determina la Ley. Dicha figura, de opción legal, se fundamenta en la necesidad de dotar de fijación jurídica a situaciones de hecho mantenidas durante un cierto tiempo y consolida la posición del poseedor que lo transforma en propietario o titular.

Al respecto, hemos de tener en cuenta que la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la simple motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico', es decir 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( SS TSJC 16/2003 de 19 mayo, 28/2008, de 15 de julio y 61/2016, de 21 de julio, entre otras). Y, en definitiva, como declaramos en la STSJC 30/2011, de 23 de junio: '... Amb tot, no n 'hi ha prou amb la mera possessió o detenció material d' una cosa, sinó que aquesta possessió ha de tenir unes característiques determinades definides ara en l' article 531-23.1, en relació amb l' article 531-24 del CCCat, conforme al qual, per usucapir, la possessió ha de ser en concepte de titular del dret, pública, pacífica i ininterrompuda, sense necessitat de títol ni de bona fe.

La mera detenció, que és aquell exercici d'un poder de fet sobre la cosa sense la voluntat aparent externa d' actuar com a titular del dret o bé aquella tinença de la cosa per la tolerància dels titulars ( art. 521-1.2 del CCCat ), no és útil per a la usucapió...

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De la regulació anterior s' infereix que posseir en concepte de titular no és posseir creient-se propietari, sinó que a la tinença de la cosa s'hi ha d'afegir un concret animus domini materialitzat a través d' actes externs. El que és, doncs, més rellevant és com s'exterioritza aquest ànim, és a dir, com es comporta el posseïdor de cara a l'exterior, de manera que, segons l' estàndard o model de comportament dominical, el sentit raonable d'aquesta conducta susciti en els altres la creença que el posseïdor és propietari..' A lo que hemos de añadir, sobre la interversión del concepto posesorio, que en SSTSJC 16/2003, de 19 de mayo y 28/2008, de 15 de julio, entre otras, para los supuestos de quien ya tenía la cosa por mera ocupación y para que sea considerado como poseedor en concepto de dueño será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 521- 6. 2 CCCat, sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 may. y 25/1996 de 10 oct.) ni presumirse (S TSJC 23/2002 de 29 jul.).

4.- En el caso examinado, la sentencia recurrida fundamenta la usucapión en un acuerdo entre los hermanos cuya consecuencia era la de que la inicial posesión de la finca por la madre de D. Gabriel , Dª Crescencia , a partir de la donación del inmueble por su propietaria Dª Laura a su hijo D. Héctor (padre de las actuales recurrentes Dª Inocencia y Dª Isidora ), en 22 de julio de 1975, pasó a ocuparla en concepto de dueña, extremo que no ha quedado justificado.

Desde el inicio posesorio de la finca por Dª Crescencia la misma podría ser, como hemos señalado, bien por mera tolerancia o por razón de una relación de comodato o incluso como un derecho real de uso vitalicio a favor de Crescencia , sin que, en momento alguno, ni siquiera tras la donación de 22 de julio de 1975, Dª Crescencia tuviera una posesión apta para usucapir la finca como dueña y, por ende, su hijo D. Gabriel en virtud de lo que dispone el art. 521- 6 CCCat tampoco ha podido usucapir la finca uniendo el plazo al de su madre ya que la finca, fallecida, su madre, tampoco la ha ocupado mediante una posesión en concepto de dueño.

Por otra parte, ni el pago de suministros eléctricos, ni la petición de una licencia de obras en 2012 de la cual se deriva un requerimiento de D. Héctor a D. Gabriel de cesación de las obras, ni las testifícales practicadas justifican la necesaria posesión en concepto de dueño para usucapir.

Y tampoco se ha demostrado que, en algún momento, se produjera una interversión del concepto posesorio que pudiera partir de la donación que Dª Laura hizo de la finca a su hijo D. Héctor . Téngase presente que, en el caso de autos, aunque se parte de lapsos temporales prolongados desde 1975, en todo momento, se habita el inmueble por Dª Crescencia y luego su hijo D. Gabriel , en virtud de posesión que no lo era en concepto de dueño.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse el recurso de casación con revocación de la sentencia recurrida y confirmación de la de primera instancia.



QUINTO.- Costas y depósito para recurrir.

1.- Al estimar el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación no ha lugar a la imposición de las costas al recurrente, por aplicación de los artos. 394 y 398 LEC.

Las costas de primera instancia serán impuestas a D. Gabriel por la estimación íntegra de la demanda presentada por Dª Inocencia y Dª Isidora .

Y en aplicación del art. 394 LEC, por la desestimación íntegra de la demanda presentada por D. Gabriel , procede igualmente condenar en costas a la parte demandante.

Asimismo, al estimarse el recurso hemos de revocar la sentencia dictada en apelación por la Audiencia e imponer las costas de segunda instancia a D. Gabriel , de conformidad con los artos. 394.1 y 398.2 LEC.

2.- Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para interponer el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : ESTIMAR el recurso extraordinario de infracción procesal y ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inocencia y Dª Isidora contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2018 y el auto de aclaración de 4 de marzo de 2019 dictados por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 489/2018, casar y anular dicha sentencia, confirmando la de primera instancia, es decir: A) Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Inocencia y Dª Isidora - sucesoras de D. Héctor - contra D. Gabriel , por lo cual, debemos condenar a D. Gabriel a que abandone la vivienda litigiosa sita en Palafolls conocida como Viña de la Ferrería en la C/ . DIRECCION000 (finca num.

NUM001 ) y y proceda a su devolución a la propiedad, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, y B) Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gabriel con íntegra absolución de Dª. Inocencia y Dª Isidora -sucesoras de D. Héctor - e imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

Y con imposición de las costas de segunda instancia a D. Gabriel , sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso extraordinario de infracción y de casación; con devolución de los depósitos constituidos para deducir el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.