Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1086/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 1086-CL1055/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3374/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 84/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3374/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANKIA S.A., representada por el Procurador Don José C. Castillo González, con la dirección de la
Letrada Doña Maria Yolanda López-Casero de la Torre; y de otro lado, por la parte demandante, Don Heraclio ,
representada por la Procuradora Doña Emma Cifuentes Viudes, con la dirección del Letrado Don Manuel Valera
Tudela.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3374/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Heraclio contra la mercantil BANKIA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 14 de octubre de 2010con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de fecha 14 de octubre de 2010.

5) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.174,21 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

6) Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1086- CL1055/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en la estipulación financiera Segunda, penúltimo párrafo, consistente en la limitación a la variación del tipo de interés aplicable, y en la estipulación financiera Octava, relativa a los gastos, insertas ambas en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre las partes en fecha de 14 de octubre de 2010; y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades percibidas en virtud de esas cláusulas desde la firma del contrato, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, con devolución de las cantidades abonadas en su aplicación, en el caso de los Gastos la suma de 2.17421.-€ (gastos de registro, y mitad de notariales y de gestoría), más intereses legales y condena en costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de las referidas cláusulas y, apreciando error en la valoración de la prueba, insiste en esta alzada en la condición de no consumidor del demandante y en la falta de legitimación pasiva de la entidad por tratarse de una operación de novación, que asimismo acreditaría la negociación individualizada del contenido contractual, cumpliendo además todos los controles de transparencia; se impugna asimismo el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la base de lo expuesto, hemos de rechazar en primer término la alegación del recurso relativa a que el actor no detenta la condición de consumidor, de conformidad con la doctrina establecida por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14): ' 21 Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22 El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23 A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' En nuestro caso, la prueba documental aportada por la demandada sólo podría servir, en el mejor de los casos, para acreditar que la residencia habitual del demandante se halla en Rusia, desarrollando allí su actividad profesional. En base a ello, se defiende por esta parte que dado que la finalidad de la operación de préstamo hipotecario fue la adquisición de una vivienda en Complejo residencial vacacional, resultaría demostrado que la finalidad de la financiación no fue la de consumo.

Sin embargo, no acertamos a adivinar qué relación tiene una cosa con la otra. De lo que se trata es de justificar que la finalidad de la operación fue darle a la financiación obtenida un destino empresarial o profesional, a fin de poder negar al prestatario la cualidad de consumidor. Por ello, el hecho de que en este caso la operación tuviera por objeto la adquisición de una vivienda vacacional - sin relación alguna acreditada con la actividad empresarial propia del Sr. Heraclio - conduce a probar precisamente lo contrario, no siendo ello en modo alguno incompatible con la circunstancia de tener su residencia habitual (primera residencia) en Rusia.

Por todo lo cual, no cabe sino rechazar este motivo de apelación y concluir que el demandante reviste la cualidad de consumidor y puede por ello invocar la protección específica frente a cláusulas abusivas y frente a cláusulas con falta de transparencia.



TERCERO.- En relación con los motivos del recurso de apelación basados en la falta de legitimación pasiva de la entidad por tratarse de una escritura de novación, tratando de atribuir a la mercantil promotora que intervino en la misma la obligación de información/negociación para con el prestatario, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar en no pocas ocasiones (por todas, Sentencia de 4 junio de 2018, rollo 106/2018/M71, entre otras) que 'El examen del control de transparencia de la cláusula suelo inserta en un contrato de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre el promotor y la entidad financiera ha sido tratado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias números 642/2017, de 24 de noviembre ; 24/2018, de 17 de enero y; 42/2018, de 26 de enero ) de la que se extraen los siguientes razonamientos: i) '(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

ii) La entidad financiera debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo .

iii) El préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

iv) Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información. Es reiterada la jurisprudencia que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Si aplicamos los criterios jurisprudenciales expuestos a nuestro caso hemos de que concluir que la entidad financiera no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.

Además, no puede alegar la apelante que la cláusula suelo incluida en el contrato de compraventa es suficientemente ilustrativa porque con ello se superaría el llamado control de incorporación pero no el control de transparencia que exige facilitar por la entidad financiera información precontractual al comprador de la vivienda que le permita comprender la carga económica y jurídica que lleva consigo esa cláusula y, la prueba sobre este particular no se ha aportado ni se ha practicado en la instancia'.

En definitiva, no resulta verosímil que la participación de la entidad financiera en la escritura pública de autos se limitara a consentir la subrogación de la demandante en la posición del comprador y deudor hipotecario.

Y en relación con la cláusula de Gastos, esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

En conclusión, procede desestimar igualmente el recurso en este punto y entrar a resolver sobre la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de Gastos y Suelo.



CUARTO.- En cuanto a la cláusula de Gastos, hemos de mantener la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015, aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero, mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.



QUINTO.- En cuanto a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (Segunda, último párrafo), resulta conveniente hacer con carácter previo una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la primera de las cláusulas controvertidas, conocida usualmente como 'cláusulas suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la cláusula financiera Segunda, penúltimo párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario: 'límite máximo 12% nominal anual y límite mínimo 385% nominal anual'.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones: 1) no se ha acreditado en modo alguno haber entregado al demandante la oferta vinculante, ni el informe de propuesta ni ningún otro documento que pueda justificar la información suministrada al prestatario sobre la cláusula en cuestión ni, mucho menos, la negociación individualizada de la misma. Ni siquiera el Notario, en el instrumento público, hace referencia alguna a esa oferta vinculante, ni advierte sobre la inclusión de límites a la variación del tipo de interés.

2) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo').

3) como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.' La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.



SEXTO.- Además, si partimos de que el actor ostenta la condición de adherente-consumidor, como ya hemos resuelto más arriba, y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.' La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.' En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).

SÉPTIMO.- Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013: - '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' - ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.' - ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.' OCTAVO.- En el caso de la cláusula suelo objeto de este litigio, si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que los actores comprendieran en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante una abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo (385%), sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) como ya se ha dicho, no se ha acreditado debidamente la entrega previa de la oferta vinculante, por la entidad a los prestatarios, ni el informe de propuesta ni ningún otro documento que pueda justificar la información suministrada al prestatario sobre la cláusula en cuestión ni, mucho menos, la negociación individualizada de la misma.

5º) la contemplación de un suelo y un techo del 12%, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado . Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' .

6º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' En el presente caso, ni siquiera en el instrumento público se hace referencia alguna a la oferta vinculante, ni se advierte sobre la inclusión de límites a la variación del tipo de interés.

NOVENO.- Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

En conclusión, se desestima el recurso de apelación deducido por la parte demandada de tal manera que procede confirmar igualmente la declaración de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y la condena a la restitución de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la referida cláusula desde el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación del recurso de apelación supone la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, sin que se aprecien las dudas fácticas y/o jurídicas que se tratan de hacer valer por la parte demandada; más bien al contrario, es pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial sobre la materia que ha servido a esta Sala para dar respuesta los motivos planteados en el recurso de apelación, por lo que en atención al principio de vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC) y valorando asimismo que ha sido la actuación de la entidad - al oponerse frontalmente a la reclamación presentada de contrario, tanto en vía extrajudicial como en el presente procedimiento -, la que ha provocado la necesidad del demandante de acudir al auxilio de los órganos jurisdiccionales para obtener una satisfacción mínima de sus intereses, procede confirmar igualmente la imposición de las costas a la parte demandada.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la imposición a esta parte de las costas causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación del BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha catorce de marzo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y pérdida del depósito constituido para la interposición del mismo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-