Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 906/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000906/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001735/2017
SENTENCIA Nº 84/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a dos de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1735/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en
virtud de los recursos presentados por Don Esteban , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. AMOROS LORENTE y dirigido por el Letrado Sr.
ROS ÁLVAREZ, y la también recurrente DOÑA María Consuelo , representada por la Procuradora Sra. GARCÍA
VICENTE y dirigida por la Letrada Sra. PRADELLS GINER.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 20 de marzo de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el procurador de los tribunales señor DON RAMÓN AMORÓS LORENTE, en representación de DON Esteban , contra DOÑA María Consuelo , representada por la procuradora de los tribunales señora doña Olga Sánchez Reyes, debo declarar y declaro la modificación de la Sentencia de 17 de julio de 2002, dictada por este juzgado en el procedimiento 299/00 para reducir la pensión de alimentos al importe de 150 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme al IPC y que el padre deberá abonar a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambos litigantes, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado. Se dió también traslado al MF pese a la inexistencia de hijos menores.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 906/19, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2020 a las 14 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y cambio de uso de la vivienda familiar, concediendo al demandante una reducción en la prestación alimenticia, rechazando el resto de sus peticiones.

El demandante, disconforme con dicho pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de la prueba y reiterando sus peticiones iniciales.

La demandada igualmente se opone a la reducción de la pensión, impugnando la sentencia en relación con este particular, reiterando su solicitud de desestimación integra de la demanda.

Ambos litigantes se han opuesto al recurso presentado de contrario.

El Ministerio Fiscal, pese al traslado concedido en la instancia, no es parte por no existir hijos menores o incapacitados, motivo por el cual sus pretensiones desestimatorias no serán tomadas en consideración en esta alzada.



SEGUNDO.- Capacidad económica del progenitor custodio.

La sentencia de instancia razona que ' no existe una prueba suficiente para llegar a una conclusión precisa sobre la capacidad económica de la parte actora, pero sí se puede concluir de que goza de la suficiente solvencia para atender su propia subsistencia, atender el pago del estacionamiento de la autocaravana, pagar los gastos de mantenimiento de ésta, afronta el pago del combustible y peajes necesarios para realizar dos veces al año el trayecto entre España y Ucrania, para lo que sin duda resultan insuficientes 50 euros mensuales. Respecto de las dos actividades destacadas en el juicio, no hay prueba alguna de que le proporcionen ingresos, pero lo cierto es que requieren un trabajo y dedicación que sería ilógico que se llevara a cabo por quien carece de recursos y no ocupa su tiempo en otras actividades que sí se los proporcionen'.

El demandante impugna dicho razonamiento reiterando en esta alzada que 'cuando se dictó la sentencia que ahora se modifica en julio del 2002 el alimentante tenía 46 años de edad, y ahora tiene 63 años, y padece ahora unos problemas evidentes de salud, tal y como manifestó en el acto del juicio, desplazándose con muletas (ver grabación de la vista) y estando pendiente de una operación de trasplante de cadera tal y como declaró.

Además, ha pasado a la situación de jubilación, percibiendo una pensión del estado ucraniano, del que es nacional, de únicamente 41,60.-€ mensuales al cambio, viviendo de ayudas de su hermano. Es por ello, que tras haber abonado religiosamente la pensión de alimentos de 300.-€ mensualmente durante 17 años, (ya con anterioridad a la sentencia de 2002 la venía abonando), en septiembre de 2017 se vio obligado a no poder pagar la misma, y por ello instó en noviembre del mismo año diligentemente la modificación de medidas que ahora nos ocupa'.

La demandada se opone también a los argumentos del juzgador de instancia porque considera que el demandante es quien tiene la carga de demostrar que han variado las circunstancias económicas que fueron tomadas en consideración para establecer la pensión inicial de alimentos, insistiendo también en que sus gastos y desplazamientos demuestran que tiene ingresos no reconocidos.

En relación con esta cuestión debemos recordar, como dijera la STS de 26 de abril de 2017,que 'es doctrina reiterada se esta Sala que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo; 674/2016, de 16 de noviembre).... Es él, y no la beneficiaria de la pensión, quien podía haber explicado cómo o de donde podía abonar la cantidad que venía pagando en concepto de pensión compensatoria y justificar, con prueba también a su cargo, de qué forma habían variado las circunstancias económicas pues es lo cierto que solo con los ingresos ordinarios, y con otras obligaciones a su cargo, difícilmente podía haber hecho frente a la pensión voluntariamente asumida en el juicio de divorcio....La carga de la prueba de los ingresos y patrimonio del deudor de la pensión no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues éste no tiene porqué conocer cuáles son los bienes de aquél, especialmente tras la ruptura matrimonial, y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación más allá de lo que es fácilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro.

Por el contrario, el deudor fácilmente puede justificarlo mediante una comparativa de su situación económica anterior y posterior...' Consecuentemente, no es ahora la demandada la que tiene que demostrar que el actor mantiene su capacidad económica, sino que es el demandante el que debe acreditar cual era su situación patrimonial en el año 2002, cuando se dictó la sentencia de divorcio de 17 de julio de aquel año que estableció una pensión de alimentos de 300 euros mensuales que no recurrió entonces; todo ello en orden a su posible comparación con la situación actual. Sin embargo, nada ha demostrado el demandante en relación con las anteriores circunstancias, limitándose a referenciar ayudas de terceras personas que no ha acreditado como tampoco cuales han sido sus trabajos o ingresos durante los años transcurridos desde que se dictó la sentencia matrimonial.

Dicha insuficiencia probatoria impide concluir, al contrario de lo que afirma la resolución apelada, que haya experimentado un empeoramiento patrimonial, por lo que, de no concurrir las restantes circunstancias extintivas que imputa al hijo común, el recurso de la demandada deberá ser desestimado, manteniendo la prestación inicialmente fijada tal y como solicita la progenitora también recurrente.

Así mismo, rechazamos de plano la novedosa alegación que el actor introduce en su recurso relativa a la 'falta de aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo TS 104/2019 de 19 de febrero, rec. 1434/2018, que acepta como causa de extinción de la pensión de alimentos la falta de relación manifiesta con el progenitor si es exclusivamente imputable al hijo mayor de edad', por cuanto se trata de un hecho nuevo que no fue alegado en su demanda, por lo que su introducción en esta alzada infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutato libelli.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.



TERCERO.- Circunstancias personales concurrentes en el hijo alimentista.

En la demanda presentada se alegaba por el actor que el hijo es mayor de edad y que no estudia con aprovechamiento y tiene capacidad de trabajar, lo cual es rechazado por la sentencia apelada, que dice sobre el particular que 'se encuentra estudiando un grado superior de formación profesional con suficiente aprovechamiento, como lo demuestran las calificaciones aportadas al procedimiento. Además, padece una patología psíquica que requiere atenciones médicas y que incluso ha provocado su internamiento urgente por razones psiquiátricas. Ha quedado probado que no desempeña actividad laboral alguna. Y no cuenta con más recursos económicos que los que proceden de sus padres.' Ahora el apelante añade que la sentencia no ha tomado en consideración la prueba practicada y que además no fija un plazo temporal para la extinción de la pensión, insistiendo en que 'del expediente remitido por el IES ' DIRECCION001 ', prueba solicitada a instancia de esta parte, y que consta en autos, el mismo se encuentra cursando el segundo y último año del GRADO SUPERIOR de Ciclos Formativos de Sistemas Electrónicos y Automatizados, con dos de las materias suspendidas, y con numerosísimas faltas de asistencia, por lo que no entendemos como el Juzgador a quo llega a la conclusión de que se está haciendo un suficiente aprovechamiento de los estudios'; añade que la enfermedad mental del hijo común es ajena a la actuación del padre y que además está superada según el informe de salud Mental de 11 de febrero de 2019,concluyendo que los estudios acaban en verano de 2019.

La Sala no comparte tampoco este motivo de apelación, dando por reproducidos los acertados razonamientos del juzgador de la primera instancia.

Efectivamente, está acreditado, por la documental obrante en autos, que el hijo estudia y que ha tenido un aprovechamiento irregular pero suficiente si tomamos en consideración que está diagnosticado de un 'trastorno de la personalidad', siendo asistido en el Area Pública de Salud Mental, lo que sin duda le limita, no solamente para los estudios, sino sobre todo para acceder a un trabajo remunerado, ya que dicha enfermedad, al contrario de lo que afirma el recurrente, 'no se cura' y precisa de un seguimiento y control durante toda la vida del paciente, de tal manera que lo que se tiende a conseguir es una disminución de la intensidad de los síntomas y de la interferencia que pueden tener en las diversas áreas de la vida, llegando a conseguir una mayor estabilidad y autonomía.

En resumen, aunque el hijo común no estuviera estudiando su enfermedad mental justifica que se mantenga la prestación alimenticia pese a su mayoría de edad y sin limitación temporal, en tanto no quede acreditado que dispone de recursos propios para atender a sus necesidades básicas.



CUARTO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia rechaza la petición del actor para que se le atribuya la vivienda familiar diciendo que ' atendiendo a la situación del menor, tanto de salud como económica, su inexistente relación con el padre y la convivencia con la madre la mayor parte de su vida, hacen que siga siendo el interés más necesitado de protección el núcleo familiar que forman la demandada con su hijo'.

El progenitor muestra su disconformidad y afirma ahora que 'pues el hijo es mayor de edad, y ya que ha manifestado expresamente que no quiere vivir con su padre en ese domicilio para el caso de que atribuyera a él, sí tiene posibilidades de vivir en domicilio distinto, pues así testificó en el acto del juicio a preguntas de esta representación, afirmando que pasaba temporadas en casa de su hermana, mientras que su madre permanecía en la vivienda...el hijo sí tiene una vivienda distinta (la de su hermana) donde puede residir, y, de hecho, ya ha residido en ella sin su madre, por lo que parece prudente que no deba prorrogarse por más tiempo (son ya 17 años de atribución exclusiva a la madre de la vivienda ganancial) su uso a favor de la madre, sobre todo teniendo en cuenta que el Sr. Esteban carece de vivienda en España, y se aloja en una auto caravana, cuestión esta última que no fue discutida por la demandada'.

En relación con esta cuestión, como dijera la STS 707/2013 de 11 de noviembre '... adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente en atención a la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad (...) tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir...'.

En el mismo sentido, la STS 117/2017 de 23 de enero,' existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas...

... El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada.' En el caso enjuiciado nos encontramos con una vivienda común de ambos litigantes, que ha sido disfrutada en exclusiva por la demandada durante más de 17 años, por lo que, no existiendo hijos menores lo procedentes es que se resuelva el condominio, cesando aquélla en el uso exclusivo, debiendo ser en el procedimiento de liquidación correspondiente donde se resuelva acerca de la forma de reparto del uso compartido, ex art. 809.1 párrafo cuarto de la LEC.

En definitiva, procede declarar extinguido el derecho de uso de la demandada, debiendo resolverse en el procedimiento incidental correspondiente lo que proceda acerca de uso compartido que pretende el demandante.



QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Don Esteban y DOÑA María Consuelo contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada en los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1735/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Se estima parcialmente la demanda presentada por DON Esteban , declarando extinguido el derecho de uso sobre la vivienda familiar en los términos indicados en el FJ Cuarto de la presente resolución, desestimando el resto de sus pretensiones; sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.