Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 435/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00084/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09903 41 1 2018 0000658
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CAST VIEJA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000283 /2018
Recurrente: Eufrasia
Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado: JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Fidela , Luz , Flora
Procurador: MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON, MARIA BEGOÑA REVILLAS MARAÑON , MARIA BEGOÑA
REVILLAS MARAÑON
Abogado: , ,
S E N T E N C I A Nº 84
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLÁS GÓMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN
LUGAR: BURGOS
FECHA: DOS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE
En el Rollo de Apelación nº 435 de 2019, dimanante de Juicio Verbal nº 283/2018, del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 10 de Septiembre de 2019, siendo parte, como demandada apelante DOÑA Eufrasia , representada ante
este Tribunal por la Procuradora Dª Margarita María Robles Santos y defendida por el Letrado D. José María
Fernández López; y como demandantes apeladas DOÑA Fidela , DOÑA Luz y DOÑA Flora , representadas
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Begoña Revillas Marañón y defendidas por el Letrado D. Felipe
Villanueva López.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Begoña Revillas Marañón, en nombre y representación de Dª Fidela , Dª Luz y Dª Flora contra Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos y, en consecuencia: Se declara haber lugar la acción de recobrar la posesión promovida y, en consecuencia, se reponga a las actoras en la posesión perdida, condenando a la demandada a demoler las obras que impidan el acceso al terreno hasta ahora poseído o cualesquiera otras que perturben, perjudiquen o imposibiliten la posesión del citado espacio.

Se imponen las costas causadas a Dª Eufrasia .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Eufrasia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 27 de Febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Eufrasia (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-9-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo por la que se estimaron frente a ella las pretensiones de tutela sumaria de posesión ejercitadas por Fidela y otros.

La sentencia apelada considera, en síntesis, acreditados los requisitos de la acción de tutela sumaria de posesión ejercitada: posesión del espacio discutido por la prueba testifical de Adolfo ; construcción por la demandada de un muro (con posterioridad a serle desestimada su demanda en la que ejercitaba acción negatoria de servidumbre de luces y de paso) que impide el acceso de las actoras al terreno poseído con anterioridad; animus spoliandi al haber otorgado la demandada escritura de rectificación descriptiva d ella finca el 27-2-2017 y ejercicio de la acción antes de transcurrir el plazo de un año desde el despojo.

La parte apelante pretende que se desestimen las pretensiones de la demanda.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - Error en la valoración de la prueba: - Falta de prueba de los requisitos de la acción: la actora no acredita haber poseído el terreno objeto de la acción, que se le haya desposeído y que lo haya sido un año antes.

- se ha acreditado que desde la calle hay un acceso con escaleras que dan al patio litigioso y a una huerta de la actora. El paso a la huerta ha sido respetado, concretándose el proceso al resto del patio delimitado por un muro.

- se ha efectuado una inversión de la carga probatoria del hecho de la posesión, cuando debe ser la actora quien la acredite.

- la actora no aportó en la demanda inicial prueba de supuesta posesión, no propuso interrogatorio de parte, solo propuso testifical si la parte demandada la proponía y el único testigo de la parte actora en el que se basa la estimación de la demanda es sobrino de la parte actora, quien ha faltado a la verdad y ha entrado en contradicciones. Reconoció que no vive en la localidad, que nunca ha visto sembrado en el terreno y no precisó cuándo ha visto al actor poseer el terreno., diciendo en cuanto al momento en que ha visto a la actora que más o menos un año, un año o menos y finalmente más de un año.

- La demandada propuso dos testificales, vecinos de la localidad y conocedores de las fincas: Sandra que indicó con claridad que nunca ha visto a las actoras usar el patio objeto del proceso y si solo a la parte demandada y Carlos José que vive enfrente del patio y lo ve desde su caso, quien dijo que nunca ha visto a las actoras usar el patio.

- La construcción de un pequeño muro que delimita su propiedad es para no tener problemas con sus vecinos y deja libre el acceso a la huerta de los actores.

- La fotografía de la actora-doc 13 fue impugnada en modo alguno implica acto posesorio susceptible de protección, es un acto clandestino que se hace aprovechando la ausencia del demandado de la localidad.

- Es imposible cultivar nada solo hay piedras y debajo cemento para dar salida al agua.

La parte apelada refiere que: - la sentencia del mismo Juzgado de 17-4-2018 dictada en procedimiento sobre acción negatoria de servidumbre seguido entre las mismas partes (documento 19 de la demanda) con base en la prueba pericial concluye que no hay duda de la existencia de una puerta y escaleras de acceso al patio al menos desde hace unos 60 años.

- las dos fotografías aportadas (20 y 21) acreditan la puerta y escaleras y el muro de ladrillos levantado por la ahora demandada para impedir el paso.

- la demandada indicó en la contestación a la demanda que el terreno o patio solo tenía acceso desde una puerta de su propiedad y antes de su padre y abuelo.

- el cerramiento se ha producido después de la sentencia de abril de 2018 y por tanto dentro del año anterior a la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Los requisitos de la acción de tutela sumaria de la posesión vienen determinados por los artículos 250.4 y 439.1 de la LEC Así, el art. 250.1.4 de la LEC dice que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

El art. 439.1LEC señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

Y el art. 447.2LEC precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

En definitiva, los requisitos de la acción son los siguientes: 1º Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación activa.

2º Que al demandado le sean imputables los actos de perturbación o despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva.

3º Que la acción interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo.

Además, debe tenerse presente que en esta clase de procedimientos -juicios posesorios- sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin analizar a quien pertenece el derecho, cuestión que debe de dilucidarse en el juicio declarativo correspondiente. Así y como señala la AP León S. 2ª en S. 31-1-2019:' La protección de la posesión como mera situación fáctica tiene su fundamento en el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano, y haya su amparo legal en los arts 441 y 446 del Código Civil , que, respectivamente, disponen: el primero de ellos que ' En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente '; y el segundo que ' Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen '.

De los citados preceptos se desprende, con meridiana claridad, que defienden la posesión como hecho, no un derecho de poseer. Lo que la ley tutela es el hecho de la posesión, repudiando y sancionando toda clase de violencia, tanto para mantener el estado posesorio como para el restablecimiento del mismo'.

Por ello, no cabe entrar a valorar en este procedimiento eventuales derechos sobre la propiedad del terreno discutido, limitándonos a valorar el estado posesorio previo y la actuación realizada por la demandada respecto del mismo.



TERCERO.-La parte actora indica la existencia del patio dividido en dos zonas y a diferentes alturas, reconociendo que con anterioridad ya la ahora demandada había colocado piedras que impedían el acceso a la parte superior.

En virtud de sentencia dictada en el juicio verbal nº 55/2017 seguido entre las mismas partes (aunque en posiciones inversas de actor y demandado) se desestimaron las acciones negatorias de servidumbre de paso y vistas, ejercitadas por Eufrasia por falta de prueba por su parte del dominio sobre el patio o callejón cuyo uso se discute en el presente procedimiento.

La sentencia dictada en ese procedimiento, aunque no reconoció el dominio sobre el patio en favor de ninguna de las partes, vino a legitimar el acceso de Fidela y otros (los hoy actores), a través de las escaleras de piedra que, desde la calle y junto a su edificación daban acceso, por un parte, al patio discutido y por otra, a través de un hueco abierto en el muro que delimita el patio, a la huerta también de su propiedad.

Con motivo del dictado de esa sentencia y en cuanto Eufrasia sigue considerando el patio de su propiedad o al menos de su exclusivo uso, ha levantado recientemente un muro de ladrillo que si bien respeta el acceso de la parte actora a través de las escaleras, a la huerta de su propiedad, impide sin embargo el acceso que existía desde las escaleras al patio discutido.

Es cierto que el patio discutido, por una parte, es colindante con las edificaciones de la parte demandada y por otro está separado y delimitado respecto de la huerta de la parte actora por un muro de piedra. Ahora bien, en el presente proceso no se dilucida la propiedad del patio sino su uso y habiendo estado exento el lugar en el que ahora se ha colocado un muro, procede considerar que ese patio es de libre acceso en tanto no se justifique la propiedad del patio.

La prueba testifical practicada en el presente juicio es contradictoria en cuanto al uso del patio.

El testigo Adolfo (sobrino de la actora Aurelia ) señaló que antes ya existía puerta y acceso al patio, también a la huerta; que el muro se ha realizado hace meses; que en el patio tenían romero, flores y cree que también sembraban patatas, no siendo muy preciso a cuando ha visto utilizar el patio, pero en el entorno de 1 año.

La testigo Sandra (vecina del pueblo) vino a señalar que las actuales escaleras antes no existían, pero que antes este no era el acceso a la huerta de la parte actora; que nunca ha visto a las actoras pasar hacia el patio; nunca se ha podido subir; había un desnivel como de 2 metros; sí que ha visto a las demandadas acceder a la huerta y que la demandada es quien ha hecho el muro de ladrillo y que si no existiera el muro se accedería al patio.

El testigo Carlos José (vecino del pueblo) que vive enfrente de los inmuebles de las partes incluido el patio o callejón, señaló que nunca ha visto a la actora usar el patio discutido; solo acceder a la huerta. El patio no se podía usar como huerta porque era todo piedra. El muro de ladrillo está hecho desde hace poco, lo otro es antiguo.

La contradictoria prueba testifical realizada es reflejo también de la que se realizó en el juicio declarativo previo (en el que Eufrasia no acreditó el carácter privativo del patio).

La prueba testifical de la parte actora afirma claramente la existencia de ese uso del patio por la parte actora, aunque se manifieste de forma imprecisa sobre el momento exacto que lo ha visto por última vez usar y tenga parentesco con la actora.

La prueba testifical de la parte demandada refiriendo no haber visto a la parte demandada en el patio se aprecia condicionada por su posición respecto a quien corresponde el dominio de aquel y en todo caso no justifica que este no haya existido. Así y frente a lo señalado por Sandra tras la existencia de las escaleras el acceso a la parte baja del patio si era posible, aunque haya cierto desnivel.

Por otra parte, el testigo Carlos José pese a afirmar que vive enfrente y que no ha visto nunca usar a los actores el patio, reconoció que no había visto el estado actual del muro de ladrillo (fotografía nº 21) y que aunque no les ha visto hacer uso del patio, no puede asegurar que los actores hayan hecho uso del mismo.

En definitiva, teniendo en cuenta que el lugar en donde se ha colocado el muro de ladrillo, antes estaba exento y permitía a la actora el acceso al patio discutido, es claro que solo a partir del alzado de ese muro se ha impedido ahora su uso y con ello se ha producido materialmente un acto de despojo, pudiendo considerar cierto uso del mismo por la parte actora, aunque fuera ocasional.

En cuanto al plazo cabe considerar que el despojo se ha producido hace menos de un año de la interposición de la demanda, pues fue tras la sentencia del primer procedimiento de abril de 2018, habiéndose reconocido que se hizo hace poco por el vecino que vive enfrente.

En definitiva, resulta acreditado que antes el acceso al patio discutido estaba exento; que ahora existe un muro de ladrillo que impide ese acceso; que el muro de ladrillo se ha construido por la parte demandada y que ese muro de ladrillo se ha construido recientemente (menos de un año).

Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento estimatorio del interdicto bien entendido que solo respecto de la parte inferior del patio discutido.



CUARTO.-Costas.-No obstante la desestimación del recurso en el caso y ante la contradictoria prueba desplegada, cabe apreciar serias dudas de hecho sobre la posesión del patio, lo que justifica que en aplicación de los artículos 394 y 398 LEC, no se haga expresa imposición de costas en ninguna de las instancias

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Eufrasia contra la sentencia dictada en fecha 10-9-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo, acordamos su revocación en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas de 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.