Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1029/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1718042120108093419

Recurs d'apel·lació 1029/2019 1

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Santa Coloma de Farners

Procediment d'origen: Modificació mesures supòsit contenciós 476/2018

Part recurrent / Sol·licitant: Hipolito

Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias

Advocat/ada: Enric Martinez Miguel

Part contra la qual s'interposa el recurs: Rocío

Procurador/a: Anna Romaguera Colom

Advocat/ada: Maria Carme Boza Ramirez

SENTÈNCIA NÚM. 84/2020

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Magistrat Ponent:Carles Cruz Moratones.

Girona, 21 de gener de 2020

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm.1029/2019, en el qual ha estat part apel·lant Hipolito, representats per la procuradora AUREA TETILLA IGLESIAS, i part apel·lada Rocío representats per la procuradora ANNA ROMAGUERA COLOM, i dicta aquesta sentència sobre la base dels següents

Antecedentes

PRIMER.El Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm.2 de Santa Coloma de Farner, en les actuacions de Modificació mesures supòsit contenciós 476/2018, incoades a instància de Hipolito, representat per la procuradora Aurea Tetilla iglesias, contra Rocío, representada per la procuradora Anna Romaguera Colom, va dictar sentència amb data 23/01/2019 , la decisió de la qual, literalment copiada, diu així:

'F A L L O

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por la procuradora doña Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de DON Hipolito; contra DOÑA Rocío, representada por la procuradora doña Anna Romaguera Colom, ratificando las medidas acordadas por la sentencia 266/1999 dictada en el procedimiento Separación Contenciosa 239/1998 tramitado en este Juzgado, con las modificaciones acordadas por el contrato entre las partes de 21 de mayo de 2008; con expresa condena en costas a don Hipolito.'

SEGON.La part demandant Hipolito va recórrer en apel·lació la Sentència esmentada i un acabats els tràmits de formalització escrita es van trametre les actuacions a aquesta Audiència, la qual, després dels tràmits corresponents, va fa assenyalar-se dia per a votació i decisió, que va tenir lloc en data 21/01/2020.

Fundamentos

Primer.No acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la.

Segon.Antecedents d'interès

El matrimoni entre la Sra. Rocío -de 70 anys- i el Sr. Hipolito -de 78 anys- va ser afectat per una sentència de separació de 1999 (separació contenciosa 239/98). Aquesta va adoptar la mesura de l'atribució de l'habitatge conjugal a la Sra. Rocío i una pensió compensatòria al seu favor de 500 € al mes. Posteriorment, les parts varen arribar a un acord transaccional de 21.5.08 respecte les pensions compensatòries endeutades pel Sr. Hipolito i manteniment d'un domicili propietat del marit a la Sra. Rocío com atribució en matèria d'habitatge (es va canviar el pis NUM002 pel pis NUM001) i, més tard, el marit va instar un procediment de divorci davant el mateix Jutjat ( número 316/2010) en el qual va recaure sentència concedint el divorci i adoptant la mesura definitiva de deixar sense efecte la pensió compensatòria que venia establerta des de la separació 1999. Aquesta sentència va ser revocada per la d'aquesta Sala de 19.4.11 en quant a la supressió de la pensió compensatòria, mantenint la declaració de divorci. No es va impugnar l'assignació de l'habitatge situat al carrer DIRECCION000 NUM000, pis NUM001 de Viloví d'Onyar que havien acordat els ex cònjuges en pacte pivat.

En el present procediment que porta causa d'aquest Rotlle, el Sr. Hipolito demana la modificació de les mesures establertes en la sentència de divorci, com eren la pensió compensatòria i l'atribució del domicili situat al carrer DIRECCION000 NUM000, pis NUM001.

Tercer.Error en l'aplicació del Dret

El primer motiu del recurs impugna la decisió judicial d'instància que no entra en la valoració de les eventuals circumstancies que hagin variat per justificar la pretesa modificació de mesures perquè parteix d'un doble error en l'aplicació del Dret.

Efectivament, el jutge d'instància cau en l'error tant d'afirmar que les mesures que regulen la crisi matrimonial dels dos contendents es troben en la sentència de separació de 1999, com perquè considera que si les mesures són fruit d'un pacte privat (no ratificat judicialment) no poden ser modificades si el propi pacte no ho preveu.

Pel que fa la primer qüestió no pot passar per alt que en el 2010 el Sr. Hipolito va instar una demanda de divorci que va prosperar i que la mesura a la qual es dirigia la modificació era la de la pensió compensatòria que venia obligat a pagar. Es va dictar sentència per aquesta sala que va fixar la mesura que era impugnada: la de la pensió compensatòria. No ho era la de l'atribució de l'habitatge i per aquesta raó no es va pronunciar. Però el cert es que abans d'instar el procediment de divorci en l'any 2010, els cònjuges varen arribar a un acord transaccional per posar fi a una demanda executiva per impagament de les pensions compensatòries endarrerides i varen plasmar en el pacte privat (no ratificat judicialment) que 1) se li condonaven determinades pensions endarrerides al Sr. Hipolito; 2) el Sr. Hipolito es seguia comprometen a pagar una pensió de 500€ mensuals a la seva dona; 3) el Sr. Hipolito cedia l'ús del pis NUM001 del carrer DIRECCION000 a la seva esposa i 4) donava al seu fill Maximino el pis NUM002 de la mateixa finca. És a dir, que el Sr. Hipolito accedia a canvia l'atribució del domicili per a la seva dona al pis NUM001 (quan abans era el pis NUM002) i aquest NUM002 el donava al seu fill Maximino i es comprometia a seguir pagant la pensió compensatòria. Per aquesta raó aquesta Sala va dictar que si en el 2008 ja havia arribat a aquest acord amb els mateixos ingressos i càrrecs que tenia en el 2008 quan va pactar, no era procedent dir el contrari en les mesures de divorci. Per tant les mesures que regulen la relació post matrimonial són les del divorci i no les de la separació de 1999 i les de divorci no recullen cap conveni regulador strictu sensu.

En segon lloc, l' article 775.1 de la LEC ja preveuen que fins i tot les mesures pactades en conveni regulador (és a dir, les ratificades i aprovades judicialment) poden ser objecte de modificació per canvi substancial de les circumstancies. En el mateix sentit l' article 233-7.1 del CCC preveu que es puguin modificar les establertes en un procés matrimonial (sigui amb conveni regulador o no) com també atorgat davant de Notari. És a dir, que calia que la sentència entrés a resoldre les dues mesures que el Sr. Hipolito pretenia modificar.

Quart.Fons de la qüestió

Recordem que la reiterada doctrina assentada en les sentencies del TSJC del 22 de maig de 2014 i 2/2014, de 9 de enero (FD4), es declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

Aleshores, cal examinar quines circumstàncies s'han modificat des 2011 en que vàrem dictar la sentència de divorci. De fet els ingressos i despeses del Sr. Hipolito són els mateixos (amb les petites variacions intranscendents) i l'única que ha variat, a ell és imputable: la retenció de 432€ mensuals de la seva pensió de jubilació per pensions compensatòries endarrerides. La resta es manté igual perquè també pagava hipoteca des del 2006 (és a dir amb anterioritat al pacte de 2008 i de la sentència de 2011). I la Sra. Rocío segueix cobrant la seva pensió de jubilació de prop de 700€ mensuals més 540€ de la pensió compensatòria actualitzada més un ús d'habitatge gratuït.

L'altra circumstancia que teòricament podria haver canviat es que ara viu amb el seu fill Maximino que es pintor de professió i aquest l'ajuda en les despeses comunes de la manutenció i habitatge, però no sabem res dels seus ingressos ni de les condicions professionals (la mare diu que molt dies no pot treballar per malaltia). Aleshores davant aquest manca de prova, no poden en base a conjectures o suposicions accedir ni a la reducció de la pensió ni de no mantenir l'atribució de l'habitatge.

No cal oblidar que es tracta de avaluar un canvi de circumstancies i no de valorar si el pacte de 2008 al qual va accedir el Sr. Hipolito va ser proporcionat o just pels seus interessos.

Cinquè.En conclusió, hem de confirmar la desestimació de la demanda per modificació de mesures de divorci, encara que per raons diferents a les expressades pel Jutge d'instància.

Sisè.Malgrat la desestimació del recurs no fem imposició de les costes d'aquesta alçada ni de la instància, atesa la naturalesa d'aquesta classe de procediments.

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Hipolito.

2. CONFIRMEM LA PART DISPOSITIVAde la Sentència de data 23/01/2019 dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Santa Coloma de Farners, en les actuacions de modificació de mesures supòsit contenciós núm. 476/2018 de les quals dimana aquests Rotlle.

No fem imposició de les costes en cap de les dues instàncies.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en els termes indicats en l' article 476-2-3ª i 3 de la LEC.

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.