Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 88/2020 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00084/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MZP
N.I.G. 30024 41 1 2017 0000130
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2018
Recurrente: Arcadio
Procurador: MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO
Abogado: GREGORIO GOMEZ RUIZ
Recurrido: BANCO DE SABADELL, SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: FAISAL MOHAMED BENAISA
SENTENCIA Nº 84/20
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a dieciséis de Marzo del año dos mil veinte.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio
ordinario núm.439/18, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.6
de Lorca, entre las partes, como actor, y en esta alzada apelado e impugnante, Banco de Sabadell, S.A.,
representado por la procuradora Sra. Medina Cuadros, y defendido por el letrado Sr. López Cánovas, y como
demandado, y en esta alzada apelante e impugnado, Don Arcadio , representado por la procuradora Sra.
Cuartero Alonso, y defendido por el letrado Sr. Gómez Ruíz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO
RAMÓN, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha tres de septiembre del año 2019, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por BANCO SABADELL S.A. representado por la procurador ELENA MARÍA MEDIANA CUADROS y asistido del Letrado ADRIÁN López CÁNOVAS contra Arcadio representado por el procurador NIEVES CUARTERO ALONSO y asistido del Letrado GREGORIO GÓMEZ RUÍZ, condenado a este a pagar a la entidad financiera demandante la cantidad resultante de lo debido sin aplicar los intereses moratorios pactados, y si en su lugar, los remuneratorios en base lo establecido en la Fundamentación Jurídica de esta resolución.

En cuanto a las costas procesales estese a lo señalado en los últimos Fundamentos Jurídicos.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, e impugnación por la parte demandante, siéndoles admitidos, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.88/20, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día dieciséis de Marzo del año dos mil veinte.



TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, Don Arcadio , que la sentencia dictada en la instancia infringe el artículo 1967.4º del código civil y el artículo 217.2 de la LEC, valorando incorrectamente la prueba practicada en relación con dichas infracciones, reiterando en esta alzada la falta de legitimación activa al encontrarse el crédito titulizado, precisando que el crédito se encuentra cedido y que por esta razón la entidad bancaria no es la titular del crédito que está reclamando, y luego de realizar un relato sobre los continuos correos remitidos al servicio de atención al cliente de la entidad bancaria y a los servicios centrales de la misma, sin que se le diera información alguna sobre si el crédito objeto de reclamación se encontraba titulizado, por fin recibió una comunicación en la que se le manifestaba que: 'los préstamos a los que hace referencia el cliente no figuran como titulizados en nuestros registros', añadiendo la apelante que la actora lo negó y luego en la Audiencia Previa dijo que la demandante absorbió a la CAM, y también reconoció la autenticidad de la escritura de titulización en la que se incorpora el préstamo reclamado a la apelante, considerando que queda acreditado que el mismo fue titulizado por la CAM el 15/12/2010. Se refiere la apelante al fondo de titulizacion FTPYME TDA CAM 9, donde se mantiene que se encuentra titulizado el préstamo, invocando el documento número cinco aportado junto con la contestación a la demanda, en su página 265, número de documento (número DC) 1813, que adjuntó también por separado como documento número seis de la misma, argumentando sobre ello y añadiendo que lo que ocurrió fue que se le facultó a Caja de Ahorros del Mediterráneo mediante un poder, como administrador de los créditos cedidos, para que pudiera ejercitar las acciones judiciales frente a los deudores que incumplieran sus obligaciones, pero debía ser en nombre y representación de la sociedad gestora como representante del fondo y no en nombre propio como lo ha hecho. Por otro lado, se añade que no se le notificó la existencia de la cesión del crédito cuando se operó la sucesión Banco Sabadell a la CAM, según se recoge en el documento de titulización. Se señala que el crédito bancario reclamado en el presente procedimiento no se encuentra en la CIRBE (Central de Información de Riesgos), habiéndose aportado la documentación que así lo acredita.

Se alega por la apelante infracción del artículo 10 de la LEC, al carecer la actora de legitimación para instar el presente procedimiento, precisando que una cosa es la titulización de un crédito hipotecario y otra la de un crédito personal como el caso que nos ocupa.



SEGUNDO.-Ha de ser desestimada la alegación de falta de legitimación activa en base a que el préstamo que es objeto de reclamación se encuentra titulizado, pues no estimamos que ello haya quedado acreditado, ya que del documento número cinco, del cual dimana el documento número seis aportado junto con el escrito de contestación, formando este último parte del anexo siete, que es la relación de derechos de crédito de los préstamos personales, no se desprende de manera inequívoca que el que es objeto de reclamación sea uno de los correlacionados en dicho documento, pues, aun cuando el mismo tiene una letra sumamente pequeña y resulta ilegible, aparece descrito y plasmado en el escrito formalizando el recurso de apelación, y se recoge la descripción del préstamo que aparece en el fondo de titulización y que en opinión de la misma se corresponde con el que es objeto de reclamación, al compararlo con la descripción que aparece del préstamo en la certificación de deuda del banco, pero estimamos que las coincidencias relativas a la fecha de concesión y capital pendiente por sí solas no determinan que se traten del mismo préstamo, ni tan siquiera aun admitiendo la coincidencia relativa al capital/pendiente y al plazo, pues éstos son elementos que pueden resultar coincidentes con otros préstamos personales y no revelan de manera taxativa que se esté refiriendo al que es objeto de reclamación, al no aparecer el número de préstamo, máxime ante la negativa de la demandante en el sentido de que el préstamo no fue titulizado, no apreciando que en el acto de la Audiencia Previa se reconociera ello por la misma, al contrario, impugna los documentos traídos por la demandada para apoyar y tratar de probar su afirmación relativa a la titulización del crédito, y el hecho de que el préstamo que es objeto de reclamación haya desaparecido de la CIRBE, esto es, que no aparezca en el informe de riesgos del Banco de España, no consideramos que constituya una prueba a partir de la cual inferir de manera inequívoca que el crédito o préstamo que nos ocupa haya sido titulizado.

No obstante lo anterior, se ha de razonar que en el documento número cinco traído con la contestación a la demanda, que es la escritura de constitución de FTPYME TDA CAM, 9, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS, de fecha 15 de diciembre del año 2010, se recoge que efectivamente existen dos grupos de fondos, y uno de ellos el relativo a préstamos no hipotecarios, con garantías reales o personales de terceros, y entre sus estipulaciones se recoge que los mismos se regirán por lo dispuesto en la citada escritura; en el Folleto de emisión del Fondo; y por el Real Decreto 926/1998 y Ley 19/1992 de 7 de julio en lo no contemplado en lo anterior, precisándose en la Estipulación Tercera, donde se hace referencia a la naturaleza del fondo, que el mismo, de conformidad con el artículo uno del Real Decreto 926/1998, constituye un patrimonio separado y carente de personalidad jurídica, con carácter cerrado por el activo y pasivo, que es gestionado por una Sociedad Gestora, con valor patrimonial en todo momento nulo, e integrado en cada momento, y posteriormente se añade que lo es por la totalidad del plazo restante hasta el total vencimiento de los préstamos, precisándose en la estipulación séptima, relativa a la administración y custodia de los préstamos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009 en relación con los préstamos hipotecarios y en el apartado 2.b del artículo dos del Real Decreto 926/1998, el gerente conservará la custodia y administración de los préstamos, quedando obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y el cobro de dichos préstamos, y a tales efectos, posteriormente, se admite que el gerente, como administrador de los préstamos, pueda llevar a cabo cualquier actuación que considere razonablemente necesaria o conveniente, disponiendo de plenos poderes y facultades para ello, y más adelante en el punto 7.1 se dice que en general, el gerente, respecto de los préstamos que administre, se compromete frente a la Sociedad Gestora y al Fondo a: (i) realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin de los préstamos ya sea en vía judicial o extrajudicial, en las condiciones establecidas en esa estipulación, desprendiéndose de lo expuesto que la actora goza de legitimación para efectuar la reclamación judicial, y si bien en ningún caso al ejercitar la presente acción se dice que lo sea en beneficio del Fondo, ninguna precisión se hace al respecto en la escritura de constitución del citado Fondo, antes aludida y referida en relación con lo que se expresa sobre dicho particular, aparte de que ello constituye una relación jurídica interna entre éste y la Administradora y Custodiadora, a la que es ajena el hoy apelante, estimando que con lo expuesto es factible considerar que la apelada gozaba de legitimación para interponer la demanda, no influyendo ello en el derecho de defensa o en los derechos del deudor, debiendo señalar como un argumento adicional, que el deudor no debe prestar su consentimiento a la cesión del crédito, resultando indiferente para el mismo a quién tenga que realizar el pago de la deuda asumida, de modo que caso de que hubiere efectuado el pago de manera voluntaria o forzosa, quedaría liberado de su obligación, sin perjuicio de las relaciones internas entre el Fondo y la Entidad de Crédito, y si estimara que debió actuar con algún tipo de poder de la Sociedad Gestora, ello estimamos que era subsanable.



TERCERO.-Impugna la sentencia la actora, Banco de Sabadell, S.A., sobre el particular de los intereses de demora, argumentando que el préstamo no iba destinado al consumo, y que no cabe otorgar la condición de consumidor a la parte demandada, hoy apelante, razón por la que no le es aplicable la normativa de los consumidores, procediendo acoger tal alegación, pues si bien los intereses de demora se encuentran fijados en el supuesto enjuiciado al tipo del 29%, hemos de señalar que se trata de un préstamo ICO, el cual por su propia naturaleza es de carácter mercantil, y el mismo se concede a una mercantil para que lo invierta en su actividad económica, no en un uso distinto de aquél al que se dedica la misma, siendo el demandado avalista de dicho préstamo y, según se refiere en su propio escrito de formalización del recurso de apelación, socio de la mercantil prestataria, Cervecería Lorquina, S.L., debiendo señalar, pues, que no se trata de un préstamo destinado al consumo y, por consiguiente, no le es aplicable la legislación tuitiva de los consumidores, y si bien el Auto de fecha 19 de noviembre del año 2015 dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, referido a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, artículos 1, apartado 1, 1 2, letra b), establece que puede aplicarse efectivamente a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil hubiere asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, para ello es necesario que cumpla el requisito de que esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, estimando que en el supuesto enjuiciado ello no ha quedado acreditado en cuanto que se reconoce que era socio de la citada mercantil prestataria.

Es cierto que la cláusula relativa a los intereses de demora podría ser analizada en el ámbito de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998 de 13 de abril, modificada el 28 de marzo del año 2014) y que dicha norma es aplicable a todas las condiciones generales, bien se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contrato donde ninguna de las partes merece esa consideración, si bien el régimen de nulidad de las condiciones generales es diferente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril del año 2015) según que el contrato se haya celebrado, o no, con un consumidor, si bien en este ámbito no cabe examinar la cláusula desde la perspectiva de su carácter abusivo, ya que ello está limitado al ámbito de los préstamos destinados al consumo, no estimando, por otro lado, que en el supuesto enjuiciado la cláusula sobre intereses de demora no gozara de transparencia a la hora de ser pactada, no estimando que contraríe lo dispuesto en nuestras leyes, pues no debemos olvidar que los intereses de demora no constituyen el precio del préstamo, sino que sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora. No obstante, en algún caso ( sentencia de 7 de mayo del año 2002; y de 2 de diciembre del año 2014), también se han reportado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc., no estimando que tales supuesto concurran en el caso que nos ocupa.

Así pues, procede revocar la sentencia dictada en la instancia sobre este particular, acogiendo la impugnación y dejando sin efecto la nulidad que se declara sobre los intereses de demora, estableciendo que procede aplicar los mismos y no como se establece en la sentencia dictada en la instancia que en su lugar dispone la aplicación de los intereses remuneratorios, pues esto tan sólo es predicable cuando se trata de consumidores y se declara nula por abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora.



CUARTO.-Al ser estimada íntegramente la demanda, se imponen las costas procesales de instancia a la parte demandada, así como las de esta alzada generadas por su recurso; sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada generadas por la impugnación ( artículos 394 y 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Arcadio , y estimando la impugnación planteada por Banco de Sabadell, S.A., a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha tres de septiembre del año 2019, en el juicio ordinario seguido con el núm.439/18 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Lorca , debemos REVOCAR la misma en el particular relativo a la cláusula sobre intereses de demora, declarando válida la misma, procediendo su aplicación, y en el particular de las costas procesales de instancias, estableciendo en su lugar que se imponen las mismas a la demandada, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada generadas por la impugnación, e imponiendo a la demandada las costas de esta alzada generadas por su recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente, y se acuerda que se devuelva el mismo a la impugnante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.