Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 19/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00084/2020
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2008 0000741
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000516 /2018
Recurrente: Angustia
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Recurrido: Eusebio
Procurador: MARIA DEL CARMEN VILLAMUZA RODRIGUEZ
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA Nº 84/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

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En la ciudad de Palencia, a 11 de marzo de 2020.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre Modificación
de Medidas, Alimentos y Régimen de Visitas provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo en fecha 26 de junio de
2019, aclarada por auto de 17 de octubre de 2109, entre partes, como apelante, Dª Angustia representada por
el Procurador Sra. Cordón Pérez y defendida por la Letrado Sra. De Lamo Alonso y, como apelada, D. Eusebio ,
representado por la Procuradora Sra. Villamuza Rodriguez y defendido por la Letrado Sra. Ramos Marco, siendo
Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a.

Villamuza Rodriguez, en nombre y representación de D. Eusebio , contra Dª Angustia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cordón Pérez, debo declarar y declaro la procedencia de la modificación de las siguientes medidas: -Régimen de visitas: -En favor del padre, un fin de semana de cada dos, comenzando el viernes por la tarde, pasando el padre a recoger al menor en Bilbao, bien en su domicilio bien en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 20:00 horas. Para su vuelta a Bilbao, el niño será recogido por la madre el domingo, en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comunique previamente el padre, y que nunca será más tarde de las 19 hrs.

El sistema de entrega y devolución del menor, se establece de forma alternativa, de manera que, un fin de semana será el padre el encargado de ir a buscar el viernes al menor a Bilbao y dejarle el domingo en Bilbao, llevándose a cabo la recogida del menor bien en su domicilio bien en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 20:00 horas; y entrega el domingo en el domicilio materno, nunca superior a las 21:00 horas; y al siguiente fin de semana que corresponda visita, será la madre, quien deba llevar al menor a DIRECCION000 , llevándole el viernes por la tarde tras finalizar el colegio, avisando previamente al padre de la hora aproximada de llegada, y de recogerlo el domingo por la tarde en DIRECCION000 , nunca más tarde de las 19.30 horas, avisando previamente al padre de la hora aproximada de llegada.

- En el supuesto en que el fin de semana coincida con un puente por ser festivo el lunes o el viernes, o en puente escolar por ser festivo el martes o el jueves, cada progenitor disfrutará de la estancia con su hijo durante todo el periodo festivo que sea consecuencia de dichas fiestas.

-El padre podrá visitar una tarde a la semana a su hijo (alternativamente, martes o miércoles), teniendo en su compañía desde el fin del horario escolar o desde las 16 horas si no fuere día lectivo, hasta las 19 horas.

Bastará a estos efectos que lo comunique con dos días de antelación, por cualquier vía, a la madre o alguno de los familiares directos.

-Así mismo, el padre y los abuelos paternos podrán comunicar con el menor, por tiempo prudencial, cualquier día de la semana, ya sea por vía telefónica o por cualquier otro medio de telecomunicación o postal. El único límite será el del horario escolar y aquel en que se encuentre realizando actividades extraescolares, siempre debidamente acreditadas.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad en dos periodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y desde esta fecha, en que se producirá el cambio, hasta el día anterior al de regreso al colegió. El padre elegirá el periodo en los años pares, y la madre en los impares. Para la entrega y recogida en este periodo, pasará el padre a recoger al menor en Bilbao, bien en su domicilio bien en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 21 horas.

Para su vuelta a Bilbao, el menor será recogido por la madre el día 30, en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comunique previamente el padre, y que nunca será más tarde de las 19 hrs.

-La estancia durante las vacaciones de Semana Santa se atribuye, por completo a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, quien recogerá a su hijo en la tarde del día que comiencen las vacaciones escolares y lo reintegrará en el día previo al comienzo de las clases. Para la entrega y recogida en este periodo, pasará el padre a recoger al menor en Bilbao, bien en su domicilio bien en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 21 horas. Para su vuelta a Bilbao, el niño será recogido por la madre el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comunique previamente el padre, y que nunca será más tarde de las 19 hrs.

-Las vacaciones de Verano, quedarán en el régimen por ambas partes convenido por escrito en junio de 2018 y que es el siguiente: '...Las vacaciones se harán en cuatro periodos.

-Del fin de curso a 1ª quincena de julio -Una quincena cada uno en julio -Una quincena cada uno en agosto -De la segunda quincena de agosto a inicio de curso Los turnos de este año, serán los siguientes: Padre: del 25 de junio (11.30 RECOGE PADRE) al 1 de julio (11.30 RECOGE MADRE) Madre: 1 julio al 15 julio Padre: del 16 julio (11.30 RECOGE PADRE) al 1 agosto (11.30 RECOGE MADRE) Madre: del 1 al 16 agosto Padre: del 17 agosto (11.30 RECOGE PADRE) al 2 septiembre (11.30 RECOGE MADRE) Pudiendo de común acuerdo llegar a cambios o entendimientos' La madre se asegurará de proporcionar al niño cuando haya de irse con su padre los Objetos personales (vestido, calzado, medicinas, etc) que precise de forma ordinaria, debiendo el padre reintegrarlos una vez finalice el periodo de visita o estancia.

-Por lo que respecta a la pensión alimenticia, procede establecer una pensión de alimentos por importe de 180 euros mensuales a abonar por el padre en favor de su hijo menor que se abonarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la progenitora designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso.

Se mantiene el resto de las medidas acordadas por la anterior resolución judicial.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Eusebio , frente a Dª Angustia , aclarada por auto de 17 de octubre de 2019 y en lo que afecta al recurso estableció una pensión de alimentos de 180 euros mensuales que deberá abonar el padre a su hijo por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, que ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la progenitora designe al efecto y se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en su caso.

Y, por lo que respecta al régimen de visitas y vacaciones del hijo menor, estableció a favor del progenitor no custodio, el padre, un fin de semana cada dos, comenzando el viernes por la tarde, pasando el padre a recoger a su hijo menor a Bilbao, en su domicilio materno o en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica, correo postal o electrónico, que previamente deberá comunicar la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 20 horas. Para su vuelta a Bilbao, el niño será recogido por la madre la tarde del domingo, en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comunique previamente el padre y que nunca será más tarde de las 19,00 horas.

El supuesto de que el fin de semana coincida con un puente por ser festivo el lunes o el viernes, o puente escolar por ser festivo el martes o el jueves, cada progenitor disfrutará de la estancia con su hijo durante todo el periodo festivo que sea consecuencia de dichas fechas.

El padre podrá visitar una tarde de cada semana a su hijo, alternativamente, martes o miércoles, teniéndole en su compañía desde la finalización del horario escolar, desde las 16,00 horas si no fuere día lectivo, hasta las 19,00 horas. Bastará a estos efectos que se lo comunique con dos días de antelación por cualquier vía, a la madre o alguno de los familiares directos.

El padre y los abuelos paternos podrán comunicarse con el menor por tiempo prudencial, cualquier día de la semana, ya sea por vía telefónica o por cualquier otro medio de telecomunicación propuesto. El único límite será el horario escolar y aquel en que se encuentra realizando actividades extraescolares, siempre debidamente acreditadas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad en dos periodos, el primero comenzará al inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y desde esa fecha en que se producirá el cambio, hasta el día anterior al de regreso al colegio. El padre elegirá periodo en los años pares y la madre en los años impares.

Para la entrega y recogida el padre pasará a recoger al menor a Bilbao, bien en su domicilio, bien en el colegio a la finalización del horario lectivo, previa comunicación a la madre por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto del lugar como de la hora de recogida, que nunca será superior a las 21,00 horas, y para su vuelta Bilbao el menor será recogido por la madre el día 30 en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comuniqué previamente el padre, y que nunca será más tarde de las 19,00 horas.

La estancia durante las vacaciones de Semana Santa se atribuye por completo a la madre los años impares y al padre los años pares. El padre recogerá a su hijo la tarde del día que comiencen las vacaciones escolares y lo reintegrará el día previo al comienzo de las clases. Para la entrega y recogida en este periodo, pasará el padre a recoger al menor a Bilbao, bien en su domicilio bien en el colegio a la finalización de la ley de la lectivo, previa comunicación a la Madrid por vía telefónica o mediante correo postal o electrónico, que previamente será comunicado por la madre al padre, tanto de lugar como en la hora de recogida en DIRECCION000 , en el lugar y a la hora que le comunique previamente el padre, y que nunca será más tarde de las 19,00 horas.

Las vacaciones de Verano de regirán por el régimen convenido de común acuerdo ambos progenitores recogido por escrito en junio de 2018 y que hace referencia a lo siguiente: Las vacaciones se dividirán en cuatro periodos.

El primer periodo desde el final del curso escolar hasta la primera quincena de julio; Una quincena cada progenitor en julio; Una quincena cada progenitor en agosto; De la segunda quincena de agosto al inicio del curso.

Y los turnos serán los siguientes: El padre, recogerá al niño a las 11,30 horas del 25 de junio y lo tendrá hasta el 1 de julio que la madre lo recogerá a las 11 30horas.

La madre desde el 1 de julio al 15 de julio.

El padre recogerá al menor el 16 de julio a las 11,30 horas y lo tendrá hasta el 1 de agosto en que la madre lo recogerá a las 11, 30 horas.

La madre desde el 1 de agosto al 16 de agosto.

El padre desde el 17 de agosto a las 11,30 en que recogerá al hijo hasta el 2 de septiembre en que lo recogerá la madre a las 11,30 horas de ese día.

De común acuerdo podrán llegar a cambios o entendimientos distintos a los establecidos.

La madre proporcionará al niño cuando haya de irse con el padre, los objetos personales, vestido, calzado, medicinas, etc que precise de forma ordinaria debiendo el padre reintegrarlos una vez finalice el periodo de visita o estancia.

Manteniéndose el resto de las medidas acordadas por la anterior resolución judicial.



SEGUNDO.- No estando conforme con el resultado de la sentencia, interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª Angustia al mostrarse disconforme con que se rebaje a 180 euros mensuales la pensión alimenticia de su hijo, interesando que se restablezca la anterior de 200 euros, y con que tenga que ser ella la que se desplace a DIRECCION000 para recoger a su hijo el fin de semana que le corresponda estar con su padre, siendo este quien lo reintegre al domicilio de la recurrente en DIRECCION001 , la tarde del domingo, y solicita que se estime su recurso y que se dicte resolución con condena en costas al demandante.

La parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia tras una separación o divorcio contencioso o de mutuo acuerdo aparece regulada en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos 90 y 91 del Código Civil. Resulta ocioso recordar que, en atención a dichos preceptos para que proceda una modificación de medidas resulta necesaria que exista una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo del establecimiento de las mismas de manera que 'no procederá la modificación cuando las circunstancias alegadas ya existieran cuando se adoptaron las medidas '. Así, la regla general es la inalterabilidad de las medidas acordadas, que sólo podrán ser modificadas cuando existan cambios significativos con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de adopción. A tal efecto reseñar la sentencia de 14 de octubre de 2008 de la Audiencia Provincial de Castellón en la que reitera lo expuesto en la de 8 de noviembre de 2005, que se pronuncia respecto al contenido de los artículos 775 LEC y 90 y 91 CC indicando que se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictada la sentencia.2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible.' Complementariamente a los requisitos indicados, la doctrina y jurisprudencia exigen también que la alteración o modificación de las circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente por el demandante o con el propósito de obtener una modificación de las medidas ya adoptadas por otras que le resulten más beneficiosas. En conclusión, atendiendo a la normativa vigente y a lo indicado de forma reiterada por doctrina y jurisprudencia, puede afirmarse que para que efectivamente puedan modificarse las medidas definitivas fijadas en una sentencia tiene que haber tenido lugar un cambio sustancial, permanente, imprevisible e involuntario respecto del demandante en el conjunto de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de adoptarse las medidas.

En el caso que examinamos, desde que fue dictada sentencia de divorcio en 2009, han sido varias las demandas sobre modificación de medidas interpuestas por los litigantes, con los correspondientes recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Palencia, de lo que la Sala tiene constancia tras examinar el expediente digital y los distintos acontecimientos registrados En lo que afecta al recurso, se ha pasado de ser la madre el progenitor custodio, a serlo el padre y volver a serlo la madre de un niño que a día de hoy sigue siendo menor de edad y en opinión de la madre no quiere ver a su padre. Y en lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo, ésta pasó de la inicial de 350 euros, a 250, más tarde a 250 y finalmente a 180 euros, siempre solicitado a petición del padre quien habría pasado de unos ingresos en torno a 1700-1800 euros a 1060 euros, pasando por períodos en los que cobraba una prestación por desempleo de 1182 euros y al finalizar pasó a percibir una ayuda de 400 euros. Estos cambios a peor de su capacidad económica son los que provocaron la rebaja de la pensión alimenticia hasta los 200 euros, si bien encontrándose en el último período de la ayuda de 400 euros al mes D. Eusebio fue contratado por contrato no indefinido hasta finalización de obra, percibiendo un sueldo en torno a 1060 euros.

A este respecto D. Eusebio basó su última demanda de modificación de medidas registrada en septiembre de 2018 en una disminución involuntaria y considerable de sus ingresos y tener que hacer frente a mayores gastos que en períodos anteriores, fundamentalmente por haber perdido el uso de la vivienda en la que venía residiendo en DIRECCION000 , tras ser desahuciado por la apelante, propietaria del inmueble, y verse en la necesidad de tener que alquilar una vivienda con los gastos por suministro de servicios que conlleva, más los importantes gastos en desplazamiento en coche para estar con su hijo cada dos fines de semana, ida para recoger al hijo, vuelta a DIRECCION000 , ida para reintegrarlo el domingo al domicilio materno en DIRECCION001 , y vuelta para pernoctar en su domicilio, en torno a 273 km cada viaje que le suponen unos 200 euros mensuales en combustible, aparte peajes, y está pagando 210 euros al mes que se le embarga del sueldo de una deuda que arrastra con su ex esposa tras liquidar la sociedad de gananciales y otros 50 euros de costas procesales.

Frente a lo expuesto, y por lo que respecta a la apelante Dª Angustia , consta que viene trabajando en una empresa de alimentación percibiendo en torno a 900 euros y con tales datos de uno y otro litigante, el juez de instancia rebajó la pensión que hacer frente todos los meses, no disponía de capacidad para una pensión superior.

Analizadas las alegaciones de la recurrente que tienen que ver exclusivamente con que el padre pague 200 euros al mes de pensión alimenticia y sea él quien se desplace dos semanas alternas al mes para recoger y reintegrar a su hijo en DIRECCION001 , puestas en relación con las de la sentencia de primera instancia que en esencia coinciden con el criterio que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Palencia en supuestos similares al que nos ocupa. No está justificado ni hay base que justifique que el padre con su actual capacidad económica tenga que hacer frente a una pensión alimenticia superior a la última fijada en la sentencia recurrida, ya que su actual capacidad económica para el día a día, una vez descontados los gastos a que tiene que hacer frente cada mes, es inferior a la de la apelante. Por otra parte se va a mantener que sea ella quien se desplace el domingo a DIRECCION000 para recoger a su hijo y regresar a DIRECCION001 , salvo que llegue a un acuerdo con su ex marido para que sea él quien realice el desplazamiento pero corriendo ella con los gastos, esto al hilo de que habrá domingos que le toque trabajar .

El resto de pronunciamientos de la resolución impugnada se mantienen inalterables.

Son razones que conducen a la estimación en parte del recurso de apelación y no se hará especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art 398 LEC) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Angustia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Palencia el dia 26 de junio de 2019, aclarada por auto de fecha 17/10/19, Rollo de Sala nº 19/20, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución, en los extremos y con el alcance que se indica en el final de la misma, sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.