Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 880/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00084/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36042 41 1 2018 0000606
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000880 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000200 /2018
Recurrente: COPERBAL GALICIA SLU
Procurador: FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO
Abogado: PATRICIA BALADRON GARCIA
Recurrido: PAVINOVA PAVIMENTOS INDUSTRIALES SL
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON
Rollo: 880/2019
Asunto: Juicio Verbal
Número: 200/2018
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL
UNIPERSONAL POR EL MAGISTRADO D. MANUEL ALMENAR BELENGUER,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº84/20
En Pontevedra, a catorce de febrero de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 880/19, dimanante de los autos de juicio verbal incoados con
el núm. 800/18 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteraeas, siendo apelante la
demandante COPERBAL GALICIA, S.L.U., representada por el procurador Sr. Zuñiga Caballero y asistida por la
letrada Sra. Baladrón García, y apelada la demandada PAVIMENTOS INDUSTRIALES, S.L., representada por la
procuradora Sra. Toucedo Guisande y asistida por el letrado Sr. García Sendón.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de abril de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

1 de Ponteareas, en los autos de juicio verbal de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Desestimo íntegramente la demanda formulada por Coperbal Galicia SLU frente a Pavimentos Industriales SL y, en consecuencia, le absuelvo de cuantos particulares se contienen en la misma.

Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la recurrida y se estime íntegramente la demanda, todo ello con la imposición de las costas a la parte contraria.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 4 de septiembre de 2019 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la adversa, tras lo cual con fecha 13 de noviembre de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se repartió el procedimiento al magistrado Sr. Almenar Belenguer.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por la mercantil COPERBAL GALICIA, S.L.U., una acción en reclamación de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual ex arts. 1089 y ss. y 1254 y ss.

del Código Civil, contra la entidad PAVIMENTOS INDUSTRIALES, S.L., con base en los siguientes hechos: 1º COPERBAL GALICIA, S.L.U. (en lo sucesivo, COPERBAL), tiene como objeto social la construcción y obra civil en general, incluyendo la carpintería, fontanería y electricidad, y la promoción de viviendas y edificaciones, así como su venta y arriendo, en su caso. Por su parte, PAVIMENTOS INDUSTRIALES, S.L. (en lo sucesivo, PAVINOVA), se dedica a la construcción, instalaciones y mantenimiento, entre otras actividades.

2º En atención a una obra de reforma de un local que COPERBAL estaba ejecutando en la calle Real nº 56 de Vigo, para una tercera empresa denominada DIRECCION000 CB, la demandante contrató los servicios de la demandada para el lijado, limpieza y aplicación de una capa de poliuretano en el suelo del local.

3º Para el pago de esta obra, DIRECCION000 CB emitió a nombre de COPERBAL una serie de pagarés que resultaron impagados a su vencimiento, por lo que COPERBAL interpuso demanda de juicio cambiario, tramitada con el núm. 832/2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo que, con fecha 27/02/2017, dictó sentencia por la que, al considerar acreditado que en los trabajos ejecutados por PAVINOVA existían una serie de defectos constructivos, estimó la demanda de oposición cambiaria, condenando a COPERBAL a no recibir importe alguno por las obras efectuados y al pago de las costas.

4º Estos defectos consistían, en esencia, que las dos capas de resina que debían aplicarse sobre el hormigón requerían de una primera imprimación que sirviera de puente de unión entre el pavimento y la resina, imprimación que se no ejecutó y que motivó los defectos, daños y vicios invocados por DIRECCION000 CB como motivo de oposición al pago de los pagarés.

5º Existe, pues, un nexo causal entre la defectuosa ejecución de los trabajos por parte de PAVINOVA, y, por tanto, entre el incumplimiento contractual que le es imputable, y el daño causado a COPERBAL por la desestimación de la demanda cambiaria y la condena en costas, por lo que se reclaman ambas partidas (5.205,67 € por la primera y la que se determine en su día por las costas de primera y segunda instancia del juicio cambiario).

2.- La demandada PAVINOVA se opone a la demanda invocando con carácter previo la excepción de falta de claridad o precisión en la demanda. A continuación y respecto del fondo, tras reconocer tanto la relación habida entre las partes como la ejecución y pago de los servicios efectivamente contratados por la actora, argumenta: - primero, que, entre dichos trabajos, no se incluía la aplicación de una capa de imprimación, por lo que su falta no resulta en absoluto imputable a la demandada; y, - segundo, que en la producción de los daños tenidos en cuenta en la sentencia recaída en el juicio cambiario -confirmada en apelación- como motivo para apreciar la excepción de contrato defectuosamente cumplido y estimar la demanda de oposición, concurrieron otras causas, atribuibles a terceros que intervinieron en el proceso constructivo después de la demandada realizase los trabajos comprometidos; y, - tercero, en todo caso, la condena al pago de las costas de primera instancia y del posterior recurso de apelación carece de relación alguna con la obra contratada, obedeciendo a la exclusiva decisión de la actora, que bien pudo alcanzar un acuerdo o allanarse a la demanda de oposición.

3.- Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' descarta tanto la excepción de falta de claridad o precisión de la demanda -al no haberse alegado en el momento procesal oportuno, cual era el inicio de la vista y tratarse realmente de una discrepancia sobre una de las peticiones de la demanda-, como la aplicación del art. 304 LEC interesada por la demandada -por no hallarnos ante un supuesto de ' ficta confessio', dado que la incomparecencia del representante legal de la demandante responde a que no fue citado al no ser admitida la prueba en resolución que tampoco fue impugnada en plazo-.

4.- Acto seguido, después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento contractual, distinguiendo entre el incumplimiento total o esencial - exceptio non adimpleti contractus- y el incumplimiento parcial o defectuoso - exceptio non reti adimpleti contractus-, los requisitos y consecuencias de su respectiva apreciación, la sentencia considerado probado, por haberse declarado así, con efectos de cosa juzgada formal, en la sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia Provincial de fecha 21/12/2018, que confirmó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo en fecha 27/02/2017, que ' el pavimento presentaba una serie de deficiencias y que ellas son fruto de la falta de imprimación y que debió realizarse con posterioridad al lijado y aspirado y antes de la aplicación de la resina', por lo que la discusión se traslada a determinar si COPERBAL encargó a la demandada la realización de esa imprimación, en cuyo caso sería obvia su responsabilidad, o si, por el contrario, no contrató esa labor, en cuyo caso no podría atribuírsele incumplimiento contractual alguno.

5.- Con esta base, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que no se ha probado que, si bien como fases lógicas, una vez pulido el hormigón, si lo que se desea es colocar la resina de poliuretano, hay que hacer una imprimación, lo cierto es que, independientemente de que tal actuación no se haya realizado, ' en ningún caso fue objeto del contrato de prestación de servicios entre Coperbal y Pavinova, y ello por lo expuesto, al no constar esta tarea en ningún documento', por lo que ninguna responsabilidad por incumplimiento contractual puede achacarse a la demandada', y, en consecuencia, desestima la demanda.

6.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, por entender que la practicada en el procedimiento, directa o indirectamente -por remisión a la prueba llevada a cabo en el precedente juicio cambiario-, acredita que la labor de imprimación se encontraba incluida entre los trabajos cuya realización contrató la demandante con la demandada. Más concretamente, por un lado, se invoca la doctrina de los actos propios, dado que, según se afirma, un empleado de la demandada afirmó en el anterior juicio haber ejecutado dicha tarea; por otro lado, el director de obra señaló que la regla general en todas las obras de este estilo es que la empresa que se encargue de la realización del suelo realice todas las tareas hasta su finalización, lo que incluye la imprimación, sin que el hecho de que no aparezca expresamente reflejado en las facturas sea relevante porque las que se emiten entre contrata y subcontrata son mucho menos detallistas que las que se expiden entre propietario y contratista porque se suele indicar simplemente las tareas a realizar que a su vez comprenden muchas otras operaciones; y, finalmente, el testigo D. Pedro Francisco afirmó que todos los trabajos del suelo fueron realizados por PAVINOVA.



SEGUNDO.- Hecho controvertido: la inclusión o no de la labor de imprimación entre los servicios contratados por COPERBAL.

7.- Como se acaba de exponer, admitida la relación contractual habida entre las partes y el hecho de que, en virtud de sentencia firme pronunciada en el juicio cambiario en fecha 27/02/2017 y confirmada en apelación en fecha 21/12/2018, se estimó la demanda de oposición cambiaria al apreciar un incumplimiento grave por parte de COPERBAL frente a la propietaria de la obra, consistente en que el pavimento presentaba deficiencias fruto de la falta de imprimación que debió realizarse después del lijado y aspirado del hormigón y antes de aplicar las dos capas de resina, la discusión en esta alzada se circunscribe a determinar si este defecto o falta es imputable o no a la hoy demandada.

8.- En el presupuesto elaborado por COPERBAL y aceptado por la dueña de la obra de acondicionamiento del local sito en la calle Real º 36 de Vigo se recogía la siguiente partida, cuya redacción reproducía la que constaba en el proyecto de obra (véase el presupuesto de fecha 05/07/2015 -folios 183 y ss.-): ' 2.3 PA. COMT. CUARZO+HORMIGÓN 7 cm. C 1/2/3 M2. Pavimento continuo cuarzo a elegir por d.f. tipo HORMIPUL para garajes, naves, aceras..., etc, con una resistencia al deslizamiento Rd (s/UNE-ENV 12633) en función de la ubicación interior (CLASE 1, 2 ó 3) o exterior (CLASE 3) de acuerdo CTE-DB-SU-1, i/ solera de hormigón H=150 kg/cm2 de 5 cms. de espesor sobre solera existente, o mortero de recrecido s0hre sistema de suelo radiante con espesor mínimo de 5 cm (aditivo no incluido en esta partida), con acabado monolítico incorporando 3 kg. de cuarzo y 1,5 kg. De cemento Portland CEM 1/45 R, i/ replanteo de solera, encofrado y desencofrado, lámina de polietileno galga 400 kg/m2, colocación del hormigón con malla de refuerzo D=4 mm. de 15x15 cm, dejando juntas de construcción en V, regleado y nivelado de solera, fratasado mecánico, incorporación capa de rodadura, enlisado y pulimentado, curado del hormigón, aserrado de juntas de retracción de 3 mm. de espesor y profundidad 1/3 de la solera en cuadrículas no mayor de 5x5 mm. respetando igualmente juntas de dilatación, y sellado de juntas de retracción después de 28 días con masilla de poliuretano de elasticidad permanente, tipo Sikaflex-A1.

Incluso aplicación de 2 capas de resina de poliuretano transparente tipo Sikafloor 356 W o similar, aplicada con rodillo sobre solera.' 9.- En la descripción de la partida se hacía constar una superficie de 65,20 m2, un precio de 22 €/m2 y un importe final de 1.434,4 € (cfr. folio 184).

10.- La misma partida, con idéntica descripción, aparecía en la factura presentada por COPERBAL a la propiedad con fecha 26/08/2015 (folios 179 y ss.).

11.- Por la subcontratista PAVINOVA se emitieron las siguientes facturas a COPERBAL (folios 19 y 177): - Factura 037/2015, de fecha 19/06/2015, por importe de 726,00 €, en concepto de ' Mano de obra de pulido en color gris con cuarzo y cemento y con sus cortes de dilatación correspondientes', figurando manuscrita la anotación ' POR LA APLICACIÓN DEL HORMIGÓN (ESTIRADO) Y PULIDO CON CUARZO'.

- Factura 095/2015, de fecha 15/10/2015, por importe de 514,25 €, en concepto de ' Mano de obra de sellado de pavimento con material de poliuretano incoloro mate a dos manos en el interior del local'.

12.- La lectura de los citados documentos permite constatar que ni en el presupuesto ni en la factura emitida por COBERBAL, como tampoco en la factura expedida por PAVINOVA a COPERBAL, se hace una referencia expresa a la labor previa de 'imprimación', mientras que, por el contrario, en los tres documentos se alude explícitamente a la aplicación de dos capas de resina de poliuretano como actuación a realizar o ejecutada tras el alisado, pulimentado, curado, aserrado y sellado de juntas del hormigón.

13.- Consciente de este silencio, la demandante sostiene que el empleado de PAVINOVA que declaró en el juicio cambiario afirmó que habían realizado la imprimación antes de proceder a aplicar las capas de resina, lo que corroboró en la vista el testigo D. Pedro Francisco y vino a ratificar el testigo/perito D. Fermín , arquitecto director de la obra de acondicionamiento del local al señalar que lo normal o habitual es que dicha actuación se entendiese comprendida en la aplicación del hormigón.

14.- Sin embargo, lo cierto es que, primero, el operario de PAVINOVA que compareció en el juicio cambiario no fue llamado como testigo en el que nos ocupa, sin que el Juzgador 'a quo', y ahora la Sala, haya podido valorar personalmente su testimonio y, en su caso, formular las preguntas o solicitar las aclaraciones oportunas; y, segundo, su declaración fue rechazada en primera y segunda instancia por los órganos judiciales que conocieron del juicio cambiario y que consideraron que carecía de credibilidad. Por tanto, no es posible ahora extraer conclusión alguna al respecto, y menos aún para fundamentar la realidad de una actuación que carece de cualquier otra corroboración.

15.- Lo mismo cabe decir respecto del testigo D. Pedro Francisco , que intervino en la obra como operario de PAVINOVA, pero cuya declaración, sea por el tiempo transcurrido, sea por las obras en que ha participado o por cualquier otra razón (el Juzgador tuvo que tranquilizarle), resulta imprecisa e insuficiente. De hecho no pudo ni concretar las concretas labores realizadas.

16.- Es verdad que, en principio, parece que, si alguien asume contractualmente la realización de dos trabajos (vertido, estirado y pulido del hormigón, y aplicación de dos manos de resina), lo lógico es que también venga obligado a ejecutar la tarea que aparece como intermedia entre el primero y el segundo (la imprimación), sobre todo cuando la procedencia de esta última deriva de la clase de producto que se utiliza en la imprimación y, por tanto, está de alguna manera vinculada a la lex artis del aplicador.

17.- Mas no se ha precisado qué producto se aplicó en el caso de autos (se habla en la factura de ' material de poliuretano incoloro mate') y si en la ficha técnica de aplicación se recogía o no la necesidad de imprimación previa. Y el testimonio del testigo/perito D. Fermín , lejos de avalar la tesis de la demandante en orden a que la tarea de ' imprimación' venía naturalmente incluida en la partida contratada de aplicación del hormigón, no aclara esta cuestión, toda vez que, al ser preguntado sobre el particular, el testigo señaló que la necesidad o no de imprimación dependía del producto y que el que ellos solían utilizar (no en este caso, dado que fue PAVINOVA la que seleccionó y aplicó el producto) no precisaba tal actuación previa. En este sentido, el referido arquitecto manifestó: ' la partida incluye tanto el hormigón endurecido en fresco con cuarzo, que es la capa de endurecimiento, y luego una capa posterior de resina para sellar, es una resina transparente o medianamente transparente, para sellar y que las grasas y aceites no penetren al interior del hormigón; (preguntado si, en esa partida, entendían necesario que hubiera una imprimación) depende del producto exacto, al final lo que nosotros solemos pedir en ese tipo de obras es pedir la ficha de aplicación o directamente confiar en el aplicador porque realmente sólo cambiar una letra a la designación cambia la base; pocas veces nos ponen la resina que pedimos, casi siempre llegamos a obra y nos dicen: vamos a echar otra resina de base..., pues adelante, vosotros sois los que llevais esto; para controlar esto hay que ser químico, yo no tengo los conocimientos técnicos precisos para saber si el 304 ó el 354... necesita o no (imprimación), lo vemos en la ficha técnica y lo supervisamos según lo que diga el fabricante...; yo no tengo la ficha de la resina que se aplicó, no sé qué marca se aplicó finalmente, no se la exigimos a Coperbal, se echó en obra y se confió en ellos; no sé lo que Coperbal contrató con la contrata; (exhibida la factura de PAVINOVA) lo normal en obra es que los presupuestos que se manejan entre contratas y subcontratas son muy sencillitos, como muy poca designación, no son las parrafadas que ponemos nosotros, que vienen de manual...; ( preguntado si, caso de haberse pactado la imprimación, se hubiera hecho constar) depende el producto, hay algunos que pueden necesitar una mano previa... ; creo que el que ponemos nosotros, por ejemplo, no se designa como mano de acabado sino que se designa como mano de sellado, las veces que he hablado con el comercial de Sika que es al que llamamos habitualmente , nos dice que ese producto lo apliquemos para sellar el hormigón y que, si queremos el acabado bruto, ya queda en bruto, pero que sirve para sellar el hormigón y nos dice que lo apliquemos directamente, es el que está especificado en nuestro presupuesto; si otro modelo o marca precisa de una aplicación diferente, lo vemos en la ficha; no siempre pedimos la ficha, confiamos en el aplicador...; el hormigón estuvo sin la resina mucho tiempo; no ayudamos a PAVINOVA ni a echar el hormigón ni a echar la resina, nosotros no estamos en esas fases de obra..., nosotros supervisamos el trabajo; sé que Coperbal suministra al cliente un hormigón pulido..., Coperbal subcontrata la colocación de suelos, en hormigón pulido el proceso normal de contratación, lo normal es que la empresa que hace el hormigón pulido suministra y vierte el hormigón, marca los tiempos de secado del hormigón necesarios para el espolvoreo del cuarzo, que se suele hacer en 6/10 horas en función de las condiciones de humedad se espolvorea el cuarzo por encima y se pasa el helicóptero, y posteriormente, se viene y se aplica la resina ...; yo no sé lo que se contrató o dejó de contratar en este caso, lo habitual es que las dos etapas la misma empresa, pero...; las resinas son de poliuretano pero las hay en base a disolvente y en base a agua .' 18.- En definitiva, resta una duda razonable sobre si la tarea de imprimación previa a la aplicación de la resina había sido efectivamente contratada por COPERBAL a PAVI NOVA, y, por consiguientemente, si su no ejecución constituye un incumplimiento contractual imputable a la demandada, lo que comporta la desestimación del motivo principal del recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

19.- En materia de costas procesales, la Sala aprecia serias dudas de hecho en torno a la inclusión o no en la partida contratada de la labor de imprimación, al tratarse de una actuación que depende del tipo de producto aplicado y dada la contradicción observada entre la declaración del empleado de la demandada que depuso en el juicio cambiario y la posición que la demandada defiende en el procedimiento que nos ocupa. Tales dudas justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento, sin que se incurra en incongruencia porque, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la impugnación de la resolución de instancia para que se estime la pretensión deducida en la demanda comprende también la relativa al pronunciamiento sobre costas procesales.

20.- De conformidad con el art. 394.1 LEC procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso en el particular relativo a las costas, que se deja sin efecto, debiendo cada parte asumir las devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Zúñiga Caballero, en nombre y representación de la mercantil COPERBAL GALICIA, S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ponteareas, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo en el particular relativo a las costas procesales, que se deja sin efecto.

Cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.