Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 480/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00084/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2015 0021481
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001270 /2015
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VALLADOLID
Procurador: REBECA VIRGINIA DE ANDRES BARUQUE
Abogado: CARLOS GALLEGO BRIZUELA
Recurrido: Herminio , Hipolito , María , Humberto
Procurador: , MARIA ESMERALDA ESPINO RODRIGUEZ , GONZALO FRESNO QUEVEDO ,
Abogado: , ALFREDO HIGELMO TOLEDO , OSCAR MARTINEZ GONZALEZ ,
S E N T E N C I A Nº 84/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
En VALLADOLID, a nueve de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001270 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000480 /2019, en los
que aparece como parte DEMANDANTE-IMPUGNANTE-APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000

NUM000 DE VALLADOLID, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. REBECA VIRGINIA DE ANDRES
BARUQUE, asistido por el Abogado D. CARLOS GALLEGO BRIZUELA, y como parte DEMANDADA-IMPUGNADA-
APELADA: María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistido
por el Abogado D. OSCAR MARTINEZ GONZALEZ, COMO PARTE CODEMANDADA-IMPUGNANTE-APELADA:
Hipolito , representado por la procuradora Sra. MARIA ESMERALDA ESPINO RODRÍGUEZ, asistido por el
Abogado D.ALFREDO HIGELMO TOLEDO y como CODEMANDADOS: Herminio Y Humberto ambos en rebeldía
procesal; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 11-10-2018, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. De Andrés Barugue en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 contra Don Herminio , Don Hipolito , Doña María y Don Humberto a quienes se absuelve de la pretensión contra ellos deducida por considerarse nulos los acuerdos adoptados en la Junta objeto de esta litis en la que a los codemandados afecta.

No se hace declaración sobre costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de la Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Valladolid se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por el representante procesal de la parte DEMANDADA/IMPUGNADA/APELADA: Da María ha presentado dentro del término del emplazamiento, escrito de oposición al recurso de apelación.

El representante procesal de la parte CODEMANDADA/IMPUGNANTE/APELADA D. Hipolito ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VALLADOLID (en lo sucesivo, la COMUNIDAD) se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31-10-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14, en la que se desestima la demanda formulada por la hoy recurrente contra María , Hipolito , Herminio Y Humberto (estos dos últimos en rebeldía procesal) por considerar nulos los acuerdos en que aquella se apoya, relativos a la constitución de servidumbre para la instalación de ascensor y a la fijación de las correspondientes derramas para financiar dicha obra.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender: 1. En ningún momento de su escrito de contestación, ni en ningún otro posterior, la demandada impugnó el acuerdo. Tampoco alegó la demandada que se tratase de acuerdo radicalmente nulo.

2. La sentencia no puede declarar de oficio la nulidad de un acuerdo de la Junta que no ha sido impugnado por no hallarnos ante acuerdo radicalmente nulo.

3. Puesto que el escrito de contestación está fechado el 20 de julio de 2016, cuando se dictó la sentencia que estamos recurriendo de 31 de octubre de 2018, el litigioso era un acuerdo firme e inatacable puesto que habían transcurrido todos los plazos para impugnarlo.

4. La sentencia arrolla el régimen de anulación de los acuerdos adoptados por la junta de las comunidades de propietarios en propiedad horizontal.

5. La sentencia recurrida incurre en incongruencia porque desestima la demanda apreciando una nulidad radical o absoluta del acuerdo que la propia demandada no había alegado.

6. Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba sobre la presencia y conocimiento real o posible por parte de los demandados del orden del día de la junta de 24 de abril de 2015 donde se acordaron los acuerdos de litis en que se funda la demanda.

7. Vulneración de la jurisprudencia sobre la constitución de servidumbre para la instalación de ascensores.

La representación procesal de María se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo, en síntesis, que: 1. Sí se instó expresamente en la demanda la nulidad del acuerdo de la COMUNIDAD por suponer una expropiación de una parte del inmueble de los demandados y perjudicar la servidumbre de luces y vistas que tienen sobre el patio interior del edificio.

2. Subsidiariamente y para el caso de que se entendiese que los acuerdos no son nulos y se entrase en el fondo de la cuestión, dicha parte alega que es excesiva la cantidad que se reclama de los demandados por las obras de instalación del ascensor, ya que, como resulta de la prueba pericial, existen obras ajenas al ascensor que se ha incluido en la reclamación.

La representación procesal de Hipolito se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos a excepción del relativo a las costas que impugna, por entender que las de la primera instancia debieron imponerse a la parte actora que vio desestimada íntegramente su demanda.



SEGUNDO.-SOBRE EL RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LAS JUNTAS DE COMUNEROS EN PROPIEDAD HORIZONTAL, EL CARÁCTER ANULABLE DEL ACUERDO DE LITIS Y LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

La STS de 6-11-2013 declara que: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07 )».

También es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 que: " [son] meramente anulables los acuerdos que entrañ[en] infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo." Y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 5-3-2014 citada por las partes y por la sentencia de instancia.

La primera consecuencia que podemos extraer de la doctrina expuesta es que, en contra de lo que sostiene la sentencia de instancia, los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a sus estatutos, o los perjudiciales para el comunero o para la comunidad no son radicalmente nulos, sino solo anulables.

La segunda es que, precisamente por ello y conforme a Jurisprudencia cuya reiteración excusa de cita, el Juez no puede entrar a declarar de oficio su nulidad (nulidad relativa o anulabilidad). Para que el Juez pueda pronunciarse sobre dicha nulidad relativa es preciso que el comunero legitimado para ello lo solicite.

Pero la impugnación por nulidad de los acuerdos en materia de propiedad horizontal tiene un régimen particular. La LPH establece un sistema de acuerdos que permite la expresión de la mayoría de los comuneros reunidos en Junta. Los acuerdos de la Junta son ejecutivos mientras no sean suspendidos por medida cautelar o dejados sin efecto por resolución judicial firme en virtud de impugnación del acuerdo por comunero disidente.

Aprobado un acuerdo se convierte en ejecutivo y deviene firme si no es impugnado en tiempo y forma por el afectado, porque, como acabamos de ver, es reiterada la Jurisprudencia según la cual, salvo que se trate de acuerdos radicalmente nulos, esto es, delictivos, contrarios a otras Leyes imperativas distintas de la LPH, o a la moral o al orden público, cuya acción de impugnación es imprescriptible, los acuerdos nulos (con nulidad relativa o anulables) de las comunidades, quedan convalidados por el transcurso de los plazos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal para su impugnación sin que el comunero afectado haya ejercitado acción impugnatoria .

En consecuencia, si el propietario disidente no impugna el acuerdo en tiempo y forma, si no pide la suspensión cautelar de la eficacia del acuerdo comunitario en cuestión, luego, cuando la COMUNIDAD le demanda en base a dicho acuerdo firme no puede ya oponer la omisión o defectos en la convocatoria y celebración de la junta, ni puede ya alegar que el acuerdo es contrario a la LPH o a los estatutos o perjudicial para sus intereses.

En el caso de autos, el acuerdo de instalación del ascensor y de fijación de las derramas correspondientes tiene fecha de 24-4-2015 y no consta que los demandados, que conocieron el contenido del acta de dicha junta - ver burofaxes aportados a los autos dirigidos a los demandados por el administrador de la COMUNIDAD -, lo hayan impugnado ante los Tribunales en tiempo y forma, con lo que dicho acuerdo, si es que era anulable, ha quedado convalidado.

En suma, los comuneros demandados no pueden ahora alegar por vía de excepción frente a la reclamación de la COMUNIDAD lo que debieron alegar por vía de acción mediante la impugnación en plazo de los acuerdos comunitarios que ahora fundamentan la demanda.

Pero es que, además y como bien dice la parte recurrente, los demandados en ningún momento suscitaron en su contestación a la demanda la existencia de los vicios en la convocatoria o en la celebración de la junta de 24 de abril de 2015 en los que se ha basado la sentencia de instancia para declarar la nulidad de dicho acuerdo y desestimar la demanda. En este sentido, la sentencia de instancia también peca de incongruencia, pues ha entrado a resolver sobre cuestiones no planteadas por las partes. Cierto es que la demandada en un momento dado tildó el acuerdo de litis como nulo, pero dicha nulidad se refería a la cuestión de fondo, a la vulneración del derecho de propiedad de los demandados y no a las cuestiones formales de convocatoria y celebración de la junta.



TERCERO.-SOBRE LA CUESTIÓN DE FONDO: LA PROCEDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR.

Parece sugerir la parte recurrente que, descartada la declaración de nulidad que hace la sentencia de instancia, la demanda debe ser estimada sin más análisis, dando a entender que el carácter firme del acuerdo de la COMUNIDAD hace ya indiscutible la procedencia de la servidumbre acordada.

Esta Sala de apelación no puede compartir tal criterio.

Una cosa es que la decisión de constituir la servidumbre para la instalación del ascensor sea válida ( ab initio o por convalidación posterior) y firme desde el punto de vista del régimen de la propiedad horizontal, y otra muy distinta que ese acuerdo pueda, pese a todo, vulnerar el derecho de propiedad del comunero afectado.

Dicho en otros términos, la constitución de una servidumbre sobre cosa ajena, por mucho que haya sido válidamente acordada conforme a la LPH, incluso sin el consentimiento del propietario, no puede superar los límites marcados por la pérdida de la funcionalidad y la habitabilidad del espacio privativo. De este modo, si el comunero afectado no permite voluntariamente la constitución de la servidumbre acordada, dicha constitución solo será posible mediante su declaración judicial, en un proceso en el que el propietario podrá defender su derecho de propiedad y alegar, en su caso, que la COMUNIDAD ha traspasado dichos límites.

Procede, pues, entrar a resolver sobre la cuestión de fondo que ha quedado imprejuzgada en la sentencia de primera instancia, por más que en un obiter dicta se refiera a ella - ver p. 9 - inclinándose por las tesis de los demandados personados.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto de la constitución de servidumbres a que se refiere el art. 9.1.c) LPH para el establecimiento de un ascensor la resume muy bien la STS 148/2016, de 10 de marzo, según la cual: " (i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )." Trasladando esta doctrina al caso de autos, resulta que en la actualidad la existencia de ascensor en los edificios es un elemento esencial para su adecuado disfrute porque hace efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos. El edificio de litis carece de ascensor y la COMUNIDAD actora tiene derecho a instalarlo dentro de los límites de los arts. 10.1.b) y 17.2 LPH y los establecidos por la Jurisprudencia al interpretar el art. 9.1.c) del mismo texto legal. Dichos límites no se han sobrepasado porque: 1. La prueba pericial practicada tanto a instancia de la parte actora (perito de parte Sr. Eduardo ), como a instancia de la demandada (perito judicial Sr. Emiliano ) acredita, en contra de lo que sostiene la parte demandada, que la solución adoptada por la COMUNIDAD, que implica la ocupación de 1,74 m2 del trastero de los demandados, es la única factible y la única que puede cumplir los requisitos mínimos de accesibilidad que exige la Ordenanza municipal en la materia. Solo el perito judicial se plantea la alternativa de la ocupación de terreno público para construir el hueco del ascensor por el exterior, pero lo hace para descartarla por inviable porque el Ayuntamiento rechazará dicha posibilidad al existir la posibilidad de la instalación por el patio interior del edificio.

2. La ocupación para la instalación del ascensor de 1,74 m2 en un trastero de 17 m2 construidos y 14,17 m2 útiles como el de los demandados (ver informe del perito Sr. Eduardo ) no impide, ni merma sustancialmente su aprovechamiento, no determina una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de dicho espacio privativo conforme explica el perito Sr. Eduardo y corrobora una mera máxima de experiencia basada en su propia superficie y en su destino.

3. Tampoco afecta la instalación del ascensor a las luces y vistas (siempre relativas por tratarse de ventanas a un patio interior) de que goza la vivienda de los demandados, porque el obstáculo que supondrá la caja del ascensor estará a más distancia de un metro (que es lo que exige la Ordenanza municipal) y en una posición oblicua respecto de las ventanas, según explica el perito judicial Sr. Emiliano .



CUARTO.- SOBRE LA OBLIGACIÓN DE LOS DEMANDADOS A CONTRIBUIR CONFORME AL COEFICIENTE DE PARTICIPACIÓN DE SU VIVIENDA A LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR Y AL RESTO DE PARTIDAS OBJETO DE LA DERRAMA ACORDADA EN JUNTA.

Sentada la validez del acuerdo de constitución de la servidumbre y de instalación del ascensor, y constituyendo un gasto común la financiación de dichas obras, la obligación de los demandados de abonar la correspondiente derrama en proporción a su coeficiente de participación resulta de lo establecido en el art. 9.1.e) LPH, al no haberse impugnado en tiempo y forma el acuerdo que establece dicha derrama, obligación de abono que, conforme a reiterada y conocida Jurisprudencia, tiene carácter solidario cuando existen varios titulares de la vivienda o local.

Es cierto que en la derrama se han incluido otros gastos comunes correspondientes a conceptos distintos de las obras de establecimiento de ascensor, como son, según indica el perito judicial en su informe, la eliminación de depósito de fibrocemento, escalera escamoteable para subir a cubierta y remodelación de planta de trasteros.

Pero dicha circunstancia es irrelevante al no haberse impugnado en tiempo y forma el acuerdo de la COMUNIDAD sobre el establecimiento de tal derrama y, en particular, sobre la procedencia de estos particulares gastos que, al igual que los de ascensor, habrían sido o no anulables, pero han devenido firmes al no haber sido oportunamente impugnados. En consecuencia, sea por razón de la participación en los gastos de la obra del ascensor, sea por la participación en los gastos de esas otras partidas, los demandados vienen obligados solidariamente frente a la COMUNIDAD al abono de la derrama de conformidad con el art. 9.1.e) LPH.



QUINTO.- SOBRE LA IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS.

Por todas las consideraciones ya expuestas, el recurso de apelación debe ser estimado y, por lo tanto, la demanda también debe ser estimada íntegramente (si bien no trasladaremos al fallo las matizaciones innecesarias o retóricas recogidas en su suplico), con imposición de costas a la parte demandada de conformidad con el art. 394 LEC.

Ello lleva consigo necesariamente la desestimación de la impugnación formulada por la representación de Hipolito , que interesaba la condena en costas de la parte actora.



SEXTO.- SOBRE LAS COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia a excepción de las relativas a la impugnación que, por haber sido desestimada, deben ser impuestas a la parte impugnante.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE VALLADOLID y desestimando la impugnación formulada por la representación de Hipolito contra la sentencia dictada en fecha 31-10-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14, debemos revocar y revocamos la expresada sentencia y, con estimación íntegra de la demanda: I. Debemos declarar y declaramos válidamente constituida servidumbre de carácter permanente para la instalación de ascensor a favor de la Comunidad de Propietarios demandante, sobre la superficie de 1,74 m² del cuarto-trastero propiedad de los demandados, en los términos que se describen gráficamente en la página cinco del informe pericial del Sr. Eduardo obrante en autos como documento nº 3 de la demanda, a cambio de una indemnización de 730,80 €.

II. Debemos declarar y declaramos la obligación de los demandados de tolerar las obras necesarias para la instalación del ascensor, permitiendo el paso a través de ellos en cuanto fuera necesario a tales fines.

III. Debemos condenar y condenamos solidariamente a los demandados a pagar a la Comunidad demandante la cantidad de 12.141,44 €.

IV. Debemos condenar y condenamos a los demandados al pago de las costas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación a excepción de las costas de la impugnación que se imponen a Hipolito como parte impugnante.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.