Sentencia CIVIL Nº 84/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 527/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000084/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 527/2019, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 781/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Maribel , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL
PILAR AMADOR GUALLAR y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ MOROS; parte apelada , D.
Plácido , representado por la Procuradora Dª EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN y asistido por el Letrado D.
JOSÉ IGNACIO ARSUAGA BALLUGERA, ha sido parte Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 19-06-2019
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Oliveros Escartín, en nombre y representación de D. Plácido frente a DÑA. Maribel , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de modificación de medidas de divorcio dictada por este Juzgado el 31 de octubre de 2012 en autos nº 899/2011, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ Se atribuye al Sr. Plácido la guarda y custodia del hijo menor Jose Ángel , siendo la autoridad familiar de la misma compartida por ambos progenitores, pudiendo relacionarse con su madre Sra. Maribel cómo y cuándo madre e hijo decidan libremente y de común acuerdo, estableciéndose, no obstante, el siguiente régimen de visitas mínimo subsidiario de obligado cumplimiento: * Domingos alternos desde las 12'00 h hasta las 19'00 h. * Una tarde entre semana desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17'00 h en periodos no lectivos, hasta las 20'00 h * Vacaciones de Navidad: - Día 25 de diciembre desde las 12'00 h hasta las 20'00 h - Día 1 de enero desde las 12'00 h hasta las 20'00 h Durante los periodos de vacaciones escolares de Verano y Semana Santa se interrumpirán las visitas de domingos alternos y de tarde intersemanal. 2º/ La Sra. Maribel abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Jose Ángel con efectos de 1 de junio de 2019, la cantidad de 125 € mensuales, que ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe el Sr. Plácido , y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. 3º/ Respecto de Augusto , procede mantener el sistema de contribución de los progenitores a sus gastos tal y como se estableció en la sentencia de 31 de octubre de 2018, si bien: * La contribución de la Sra. Maribel a dicha cuenta será de 75 € y la del Sr. Plácido de 125 €, debiendo realizar el ingreso de dichas cantidades cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 75 €. * En lo sucesivo las aportaciones de los progenitores se realizarán a la cuenta titularidad del Sr. Plácido nº NUM000 , debiendo este informar a la Sra. Maribel cuando la cuenta presente un saldo inferior a 75 € a los efectos antes señalados y remitirle extractos de movimientos de dicha cuenta con carácter semestral. 4º/ Respecto de los gastos extraordinarios de ambos hijos se estará a lo establecido en la citada sentencia de 31 de octubre de 2012. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación la parte demandante y escrito de oposición el Ministerio Fiscal. Del escrito de impugnación se dio traslado al apelante principal, quien presentó escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado práctica de prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 24-10-2019, con el resultado que obra en autos. Por Providencia de fecha 4-11- 2019 se acordó realizar la exploración de los menores Jose Ángel y Augusto , de la cual se dio traslado a las partes una vez practicada, presentando dentro del término concedido al efecto, escritos de alegaciones. No considerándose necesaria celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 25-02-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Dña. Maribel ) y de impugnación por la de la parte actora (D. Plácido ).

La primera considera: que procede mantener el régimen de guarda y custodia así como el de comunicaciones y visitas establecido en la Sentencia de 31-10-2012, de mantenerse el fijado en la Sentencia recurrida deberá estarse tanto a las visitas como al régimen de contribución a los gastos del menor, tal como se indica en el motivo tercero del recurso.

El actor considera en su impugnación: que en cuanto a las visitas de Jose Ángel debe dejarse al libre acuerdo entre los progenitores y su hijo, en cuanto a los gastos del hijo considera que cada progenitor debe hacerse cargo de los gastos de un hijo, el progenitor los de Jose Ángel y la progenitora los de Augusto .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de 31-10-2012 acordó atribuir la guarda y custodia de ambos menores compartida, desde mayo del 2018 (Auto 31-05-2018) dictado en sede del art. 79 CDFA, se atribuyó la custodia de Jose Ángel al progenitor.

Se ha practicado informe pericial ( art. 348 LEC y 80.3 CDFA) y audiencia de ambos menores en esta instancia ( art. 6, 76.4 y 80.2 c), art. 9 LO 1/1996 de protección del menor, y art. 12 de la convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la ONU.

De toda la prueba practicada se considera que lo más adecuado es que se mantenga la custodia de la forma que actualmente refleja el Juzgador de Instancia, no debe olvidarse que Jose Ángel tiene 15 años y tratándose de un menor con una madurez adecuada a su edad que expone con claridad los motivos por los cuales desea vivir con su padre, considera esta Sala que su voluntad unida al resto de las pruebas obrantes en los autos es coincidente con su propio interés o beneficio, igualmente en cuanto al régimen de visitas, parece aconsejable el fijado en la Sentencia con un carácter mínimo, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes, estando pues justificada en este caso la separación de los hermanos (art. 80.4 CDFA), STSJA 29/2012 y de esta Sala 127/2011 y 240/2019, entre otras muchas.



CUARTO.- En cuanto a la contribución a los gastos (art. 82 CDFA), debe tenerse en cuenta el régimen de custodia de los menores individual paterna y compartida y los ingresos de ambos progenitores, que coinciden con los que se refleja en la Sentencia apelada. No consta acreditado que los del actor hayan aumentado de una manera relevante, la demandada reside con sus padres, percibe prestación no contributiva y realiza trabajos esporádicos, no superan los 800 € al mes, por lo expuesto se considera razonable la pensión de mínimos a su cargo que fija la Sentencia respecto al hijo mayor y la contribución de 75 € y 125 € en cuenta común, en los términos que fija la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en su total integridad.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dña. Maribel , así como la impugnación planteada por D. Plácido , contra la Sentencia de fecha 19-06-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 781/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida de depósito constituido por Dña. Maribel , al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.