Sentencia CIVIL Nº 84/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 44/2021 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120138001128

Recurso de apelación 44/2021 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 526/2019

Parte recurrente: Florian

Procurador: Aniol Peya del Moral

Abogado: Carles Ribas Girones

Parte recurrida: Asunción

Procurador: Pere Ferrer Ferrer

Abogado: Manuel Montesinos Costa

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 84/2021

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 8 de febrero de 2021

Ponente: Fernando Lacaba Sánchez

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de enero de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 526/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Aniol Peya del Moral, en nombre y representación de Florian contra Sentencia nº 98 de 07/09/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Asunción, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS FORMULADA POR Dª Asunción, contra D. Florian, y a tal efecto, acuerdo MODIFICAR Las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo 2207/2010 dictada el día 8 de febrero de 2010, y modificada parcialmente en Sentencia de Modificación de Medidas de 31 de julio de 2013, en los siguientes pronunciamientos:

1. ACUERDO la extinción del régimen de guarda compartida de la hija menor Delfina y se otorga la guarda exclusiva a favor de la madre Sra. Asunción.

2. ACUERDO, atendiendo a la edad de la menor y la relación actual entre padre e hija, la extinción temporal del régimen de comunicación y visitas de la hija menor Delfina con su padre el Sr. Florian.

3. ACUERDO ESTABLECER una PENSIÓN DE ALIMENTOS a cargo del Sr. Florian y a favor de sus hijas Fermina y Delfina en los siguientes términos:

3.1. El Sr. Florian deberá abonar a favor de su hija Delfina una pensión de alimentos de 700 euros mensuales. Dicha pensión deberá ingresarse en la cuenta que a tal efecto se designe por la actora, en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios (que se venían asumiendo al 50%) se abonarán, atendiendo a la capacidad económica de las partes, y el cambio de régimen de custodia, con una contribución del 60% el padre y 40% la madre. Todos estos gastos requerirán el acuerdo mutuo y expreso de ambos progenitores, de manera que una decisión unilateral, o sin conformidad expresa, no vinculará al otro.

Una vez Delfina alcance la mayoría de edad, y siempre y cuando continúe con sus estudios superiores, se mantendrá una pensión de alimentos de 700 euros mensuales en el caso de que elija formación superior no universitaria; y de 800 euros en el caso de que inicie estudios universitarios. Pensión que deberá ingresarse en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año. Esta pensión queda vinculada en ambos casos a un rendimiento efectivo en los estudios de Delfina, por lo que deberá comunicar a su padre el resultado de su rendimiento académico; y se abonará hasta que su hija adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de Florian en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación, debiendo informar periódicamente a su padre de su situación económico-laboral. Asimismo, Florian deberá informar de su rendimiento académico a su padre mientras perciba la pensión de alimentos.

3.2. El Sr. Florian deberá abonar a favor de su hija Fermina una pensión de alimentos de 800 euros mensuales. Dicha pensión deberá ingresarse en la cuenta que a tal efecto se designe por la actora, en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año. Esta pensión de alimentos se abonará hasta que su hija adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de Fermina en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación, debiendo informar periódicamente a su padre de su situación económico- laboral. Asimismo, Fermina deberá informar de su rendimiento académico a su padre mientras perciba la pensión de alimentos, pues esta pensión también queda vinculada a un aprovechamiento efectivo de sus estudios.

3.3. En ambos casos, dicha obligación de alimentos deberá abonarse con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, y por tanto, desde noviembre de 2019, si bien, y a fin de evitar una duplicidad en el pago de alimentos, deberá excluirse en sede de ejecución de sentencia las cantidades ya ingresadas por el padre a favor de las hijas en concepto de pago del DIRECCION001, pago de la mutua, pago de la matrícula universitaria, y pago de gastos de transporte para ir a la universidad.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/02/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se acogen los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes a considerar en la solución del recurso.

1.-Dª Asunción, interpuso demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas. Concretamente se solicitaba:

'1. L'EXTINCIÓ DEL RÉGIM DE GUARDA COMPARTIDA DE LA FILLA menor Delfina i atorgament de la guarda a favor de la mare SR. Asunción.

2. L'EXTINCIÓ TEMPORAL DEL RÉGIM D'ESTADES I VISITES DE LA FILLA Delfina AMB EL SEU PARE EL SR. Florian.

3. ESTABLIMENT DE PENSIÓ D'ALIMENTS A CÀRREC DEL SR. Florian I A FAVOR DE LES FILLES Fermina I Delfina'.

La primigenia sentencia se dictó en proceso de mutuo acuerdo nº 28/2010 de 8 de febrero, la cual fue modificada, en otro proceso, por la de 31 de julio de 2013.

2.-Las partes contrajeron matrimonio el 14 de septiembre de 1996, fruto del cual, fue el nacimiento de Fermina, el día NUM000 de 2000 y Delfina, el NUM001 de 2003, por lo que, respectivamente, cuentan con 20 años y 17 años en la actualidad.

3.-En la inicial Sentencia, se aprobó el Convenio firmado el 4 de diciembre de 2009, donde la guarda y custodia de las hijas se señalaba para la madre.

4.-En la posterior Sentencia de 31 de julio de 2013, se acordó un sistema de guarda compartida, corriendo a cargo del progenitor padre la totalidad de los recibos de la Escuela DIRECCION001, la mutua médica de las hijas y las actividades extraescolares al mediodía en la misma Escuela.

El sistema de guarda acordado y que es la vigente es, el de compartida entre ambos progenitores, con un régimen de estancias de las hijas con los progenitores durante el periodo escolar y de vacaciones repartidos de manera equitativa entre ello.

5.- Fermina ha alcanzado la mayoría de edad y según la demanda, ha decidido vivir con su madre en el la localidad de DIRECCION003.

Respecto de Delfina, se solicita la modificación del régimen de guarda compartida, otorgándola de manera exclusiva a la madre y censado temporalmente el régimen de estancias con el padre.

6.-El demandado contestó la demanda. Aduce que la madre ha generado una situación de animadversión de las hijas para con el padre, lo que ha motivado la demanda rectora. Que existe una buen vinculo padre-hijas. Se opuso a lo solicitado y pedía que se acordaran los siguientes extremos:

' I.- Manteniment del regim de guarda compartida respecte de la filla menor Delfina, sens perjudici del regim guarda més beneficiós que resulti del informe pericial que s'ha demanat, vetllant respecte la seva aplicació pel coordinador de parentalitat que es demana que s'anomeni.

II.- Subsidiàriament, manteniment del regim de guarda compartida respecte de la filla menor Delfina a favor del avis paterns, sens perjudici del regim guarda més beneficiós que resulti del informe pericial que s'ha demanat, vetllant respecte la seva aplicació pel coordinador de parentalitat que es demana s'anomeni.

III.- Respecte del pagament de les depeses de la filla major d'edat ( Fermina) s'acordi que el meu representat assumirà el pagament de 150 euros al més, el pagament íntegra de la mútua i el 50% de les despeses extraordinàries consensuades i que es concreten en la matrícula de la universitat de Barcelona a la carrera de matemàtiques i el 50% de les despeses de desplaçament en tren d'alta velocitat per poder assistir a les classes de la universitat. En quant a les despeses extraordinàries de caràcter accessori o complementari (o el que és el mateix, aquelles que no són estrictament necessàries o imprescindibles per a un adequat creixement i desenvolupament físic, emocional o educatiu del fill) seran satisfetes pels dos progenitors a raó del 50%, sempre que hi hagi previ acord sobre la seva conveniencia.

IV.- Respecte de les despeses de la filla menor Delfina, el manteniment dels acord judicials establerts en sentència núm. 10/2013, dictada en data 31 de juliol de 2013 pel Jutjat de primera instància i instrucció núm. 2 de DIRECCION000, tant en el supòsit en que s'acordi el manteniment de la guarda compartida, com en el cas que s'acordés una modificació del règim de guarda. En quant a les despeses extraordinàries de caràcter accessori o complementari (o el que és el mateix, aquelles que no són estrictament necessàries o imprescindibles per a un adequat creixement i desenvolupament físic, emocional o educatiu del fill), en els mateixos supòsits anteriors, seran satisfetes pels dos progenitors a raó del 50%, sempre que hi hagi previ acord sobre la seva conveniència.

V.- Tot amb expressa imposició a l'actora de les costes judicials i despeses que es derivin del present procediment.'

7.-La Sentencia dictada, el 07/09/2020 acuerda lo siguiente:

1. La extinción del régimen de guarda compartida de la hija menor Delfina y se otorga la guarda exclusiva a favor de la madre Sra. Asunción.

2. Atendiendo a la edad de la menor y la relación actual entre padre e hija, la extinción temporal del régimen de comunicación y visitas de la hija menor Delfina con su padre el Sr. Florian.

3. ESTABLECER una PENSIÓN DE ALIMENTOS a cargo del Sr. Florian y a favor de sus hijas Fermina y Delfina en los siguientes términos:

Deberá abonar a favor de su hija Delfina una pensión de alimentos de 700 euros mensuales. Dicha pensión deberá ingresarse en la cuenta que a tal efecto se designe por la actora, en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios (que se venían asumiendo al 50%) se abonarán, atendiendo a la capacidad económica de las partes, y el cambio de régimen de custodia, con una contribución del 60% el padre y 40% la madre. Todos estos gastos requerirán el acuerdo mutuo y expreso de ambos progenitores, de manera que una decisión unilateral, o sin conformidad expresa, no vinculará al otro.

Una vez Delfina alcance la mayoría de edad, y siempre y cuando continúe con sus estudios superiores, se mantendrá una pensión de alimentos de 700 euros mensuales en el caso de que elija formación superior no universitaria; y de 800 euros en el caso de que inicie estudios universitarios. Pensión que deberá ingresarse en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año. Esta pensión queda vinculada en ambos casos a un rendimiento efectivo en los estudios de Delfina, por lo que deberá comunicar a su padre el resultado de su rendimiento académico; y se abonará hasta que su hija adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de Delfina en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación, debiendo informar periódicamente a su padre de su situación económico-laboral. Asimismo, Delfina deberá informar de su rendimiento académico a su padre mientras perciba la pensión de alimentos.

El Sr. Florian deberá abonar a favor de su hija Fermina una pensión de alimentos de 800 euros mensuales. Dicha pensión deberá ingresarse en la cuenta que a tal efecto se designe por la actora, en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC de Cataluña con efecto 1 de enero de cada año. Esta pensión de alimentos se abonará hasta que su hija adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de Fermina en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación, debiendo informar periódicamente a su padre de su situación económico- laboral. Asimismo, Fermina deberá informar de su rendimiento académico a su padre mientras perciba la pensión de alimentos, pues esta pensión también queda vinculada a un aprovechamiento efectivo de sus estudios.

En ambos casos, dicha obligación de alimentos deberá abonarse con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, y por tanto, desde noviembre de 2019, si bien, y a fin de evitar una duplicidad en el pago de alimentos, deberá excluirse en sede de ejecución de sentencia las cantidades ya ingresadas por el padre a favor de las hijas en concepto de pago del DIRECCION001, pago de la mutua, pago de la matrícula universitaria, y pago de gastos de transporte para ir a la universidad.

8.-Formula recurso D. Florian, al que se opone el Ministerio Fiscal y Dª Asunción.

SEGUNDO.-Planteamiento general del recurso interpuesto.

En el recurso, respecto de la hija menor de edad, se solicita:

a) Con carácter principal, que para poder fijar de forma objetiva el cómputo total de la necesidades debemos descontar de la cuantía máxima fijada por esta Audiencia Provincial (400 euros al mes), el coste de educación, libros y material escolar de una escuela pública que asciende aproximadamente a la suma mensual de 40 euros, lo que dejaría una pensión sin coste de educación en la suma de 360 euros según el criterio de esta Audiencia Provincial. Las necesidades mensuales reales de la menor ascenderían a la suma de 360 euros más el coste de la escuela DIRECCION001 (288'33 euros al mes), lo cual importa la suma de 648'33 euros, redondeando, la suma de 650 euros al mes. Esta suma, entiende el recurso, dista mucho de la cantidad establecida de manera arbitraria en sentencia, sea cual sea la interpretación que hagamos de su redactado.

b) De manera subsidiaria, se deje la pensión en el mismo sentido acordado en las últimas medidas vigentes, es decir, el recurrente asumirá el coste del DIRECCION001 (educación y comidas) y el coste de la mutua que ascienden un total de 467'49 euros. Indica el recurrente, que con este criterio Ia Sra. Asunción asumiría la suma de 182'51 euros, cantidad asumible por ella bajo el criterio de participación y colaboraci6n de ambos progenitores en las necesidades de la menor. Las cantidades que debe pagar el recurrente, como hasta la fecha, se harán de forma directa por éste a la escuela DIRECCION001 i a la mutua asistencial.

Respecto de la hija mayor de edad, se solicita la extinción de todo régimen de pensión, de manera subsidiaria, se opone a los alimentos que se establece que debe asumir y que se han cuantificado en la suma de 800 euros.

Sostiene el recurrente, que no tiene obligación alguna, con independencia de sus ingresos, de pagar una segunda carrera universitaria y mucho menos un piso en Barcelona que es consecuencia de la matriculación en dicha carrera.

En atención a lo indicado, entiende el recurrente, que los gastos que pueden aplicarse a la hija mayor de edad son los siguientes:

- Académicos por un importe mensual de 150 euros.

- Desplazamientos por un importe mensual de 220 euros

- Vivienda, vestir, calzado por un importe de 300 euros.

- Mutua sanitaria por un importe de 80 euros al mes

Total una suma de 750€/mes.

Subsidiariamente y para el supuesto que este Tribunal considerada que dicho porcentaje no es el adecuado y, taI y como indicó en su día el recurrente en el acto de juicio, se solicita se establezca que asuma:

- El 100% de la matriculación a la universidad que será pagada directamente por el recurrente a la universidad contra matrícula de inscripción.

- El 100% del coste de los desplazamientos, los cuales deben ser debidamente justificados a mes vencido.

- El 100% de la mutua asistencial, cantidad que como hasta la fecha pagara directamente.

- La suma de 75 euros al mes en concepto de alimentos, vivienda, vestir y calzado. Cantidad que el padre ingresara en la cuenta corriente de su hija.

Finalmente, entiende que debe revocarse la obligación que se ha impuesto al recurrente, de pagar dicha suma hasta la fecha que la hija alcance una independencia económica o perciba unos ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional.

Respecto de la retroacción de la pensión de alimentos de la menor, se opone a la retroacción del pago de la pensión de alimentos al momento de interposición de la demanda.

TERCERO.-Sobre los alimentos de la hija mayor de edad.- Desestimación de la petición inicial de extinción de la pensión alimenticia.

El recurrente solicita, ' prima facie', la extinción de la pensión alimenticia para la hija mayor de edad, extremo que reclama un primer análisis.

Sorprende esta solicitud, cuando el propio recurrente, en el acto del juicio y a preguntas de la Juzgadora ' a quo', manifestó de forma reiterada, que era su voluntad contribuir al pago de los estudios y al mantenimiento de sus dos hijas, y tal extremo lo recoge la Sentencia recurrida (segundo párrafo de la página 10 de la misma).

Es por ello, que el planteamiento radical que ahora se hace, cuanto menos, viola la prohibición de ir contra los actos propios del art. 111-8 CCCat.

Ciertamente la petición vulnera la prohibición de la ' mutatio libelli', por no constar fuese solicitada, de manera expresa, en la primera instancia, no obstante lo cual, la carga de 'orden público' que conlleva esta crucial cuestión, reclama entrar a conocer de la misma.

El art. 237-13 CCCat, relativo a la extinción de los alimentos de origen familiar, recoge como causas las siguientes:

' a) El fallecimiento del alimentado o de la persona o personas obligadas a prestarlos.

b) El divorcio y la declaración de nulidad del matrimonio.

c) La reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de modo que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender a las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente de alimentos.

d) La mejora de las condiciones de vida del alimentado, de modo que haga innecesaria la prestación.

e) El hecho de que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación establecidas por el artículo 451-17.

f) La privación de la potestad sobre la persona obligada, si el alimentado es uno de los progenitores.

2. Las causas a que se refiere el apartado 1.e) no tienen efecto si consta el perdón de la persona obligada o la reconciliación de las partes.'

El recurso, no cita ninguna de las meritadas causas normativas, y basa su petición en una ausencia manifiesta y continuada de relación entre alimentista y alimentante. Recuerda el recurso, el documento 10 aportado por dicha parte con la oposición a la demanda rectora, consistente en el correo electrónico de la hija mayor de edad dirigido a su padre en el que le indica que no quiere tener relación con él por un tiempo indefinido, así como la manifestación de la madre, en el acto del juicio, en orden que las hijas no querían tener relación ni contacto con el padre en un año. Finalmente, como argumento de refuerzo de su petición de extinción, achaca a una suerte de 'capricho' de la hija, de iniciar una segunda carrera universitaria en Barcelona que obligaba a tener un piso en dicha ciudad para poder acudir a las clases.

No se estima concurrente ninguno de los supuestos normativos expuestos anteriormente para dar por finalizada la pensión, máxime, cuando la hija mayor de edad cursa estudios superiores en Barcelona.

Y en lo relativo a las malas relaciones que las hijas mantienen, por ahora con el padre, las mismas pueden traer causa de los informes médicos obrantes a las actuaciones, especialmente, el Informe de 12 de mayo de 2020, aportado emitido por el 'Servei d'Intervenció Especialitzada' de la Generalitat de Catalunya, Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Adjunto a la Diligencia de Ordenación de 20 de mayo de 2020), o bien del e-mail aportado como documento nº 9 de la contestación a la demanda, en el que el Sr. Florian parece no tener mucho interés del ingreso hospitalario de su hija Delfina por fuertes dolores de cabeza.

La pensión de alimentos no se extingue de forma automática cuando el/la hijo/a cumple 18 años. Es necesario que, además de ser mayor de edad, también sea independiente económicamente. Esto no quiere decir que se deba pagar la pensión de alimentos indefinidamente, sino que se extinguirá cuando el hijo/a mayor de edad tenga sus propios ingresos o esté en disposición de tenerlos.

La causa que podría ser invocada, en un supuesto como el presente, es ' La mejora de las condiciones de vida del alimentado de modo que haga innecesaria la prestación'.(apart d art 237-13 CCCat), y dicho extremo no se acredita en ninguna de las dos instancias.

Dicho lo anterior, no puede olvidarse la obligación de la hija mayor de comunicar al padre un posible cambio de circunstancias, en atención a lo que dispone el artículo 237-9.2 del CCCat, el cual establece:

'2. El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.'

Señala el recurrente, que la madre carece de legitimación para reclamar alimentos de la hija mayor, pero se omite, que en el caso controvertido, las hijas conviven con la madre de ahí, la legitimación extraordinaria de la madre para reclamar alimentos para las hijas al no tener independencia económica y habitar en su morada y, por ello, dicha partida debe cubrirse con una cantidad que resulte adecuada para cubrir esta necesidad alimenticia establecida en el art. 237- 1 CCCat (habitación) tanto para hijos menores como mayores de edad.

CUARTO.-Sobre los alimentos de la hija mayor.- Alimentos de origen familiar.

Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como declaran las SSTSJC 50/2017, de 30 de octubre y 45/2018, de 14 de mayo, 'todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que se regulan en los arts. 237-1 ss. CCCat .'

Asimismo, la STSJC 25/2016, de 14 de abril con cita de otras resoluciones de la S. 1ª TS ( SSTS 5 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 2013 y 2 de diciembre de 2015) declaraba que: ' la obligación legal que pesa sobre los progenitores, se encuentra basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el art. 39. 1 y 3 CE siendo uno de los de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. Y se añadía que'...

'... No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 CE, y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores... como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 )... (por ello)... En el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...'

En el supuesto litigioso, la Sentencia recurrida parte de los siguientes gastos actuales de la hija mayor de edad:

a) 150€/mes para formación por los estudios superiores de matemáticas,

b) 250€ para transporte y alojamiento

c) 80€ por gastos de mutua.

Lo anterior supone 480€/mes.

Sin embargo la Sentencia sigue diciendo que, dicha hija necesita atender a los gastos de alimentos, vestido, calzado, vivienda, gastos para medicamento e higiene, que no cuantifica exactamente, llegando a la conclusión de que, dicha hija es acreedora de 800€/mes de pensión alimenticia a cargo del padre.

La demanda rectora, en su página 7, cuantificaba aquellos gastos de la siguiente manera:

- Gastos para transporte (no incluido el trayecto Girona-Barcelona): 125,00€/mes.

- Móvil: 15€/mes.

- Gastos peluquería, vestido, calzado, ocio...150€/mes

- Gastos Alimentos en sentido estricto: 200,00€/mes.

- Gastos de vivienda: 290€/mes

Ciertamente, reiteramos, tal y como sostiene el recurrente, la Sentencia recurrida no justifica los 400€ al mes, que en concepto de alimentos, vivienda y vestido, concede a la hija mayor.

El recurso reconoce que se atendió a los gastos de educación de su hija mayor de edad y que la sola matricula de las asignaturas, asciende a 1.800€ anuales, que representa unos 150€/mes.

Se reconoce el derecho a los alimentos a la hija de 20 años que está matriculada en un curso de Grado superior a la que no puede exigírsele que trabaje pues, como decíamos en nuestra S. 310/2014 de 18 de noviembre: 'ambos progenitores tienen ingresos y patrimonio suficiente para cumplir con la obligación legal que les afecta de contribuir a los alimentos de su hija mayor de edad que carece de independencia económica y continúa su formación con aprovechamiento adecuado'

La Sentencia impugnada, sin mayor razonamiento, imputa al recurrente y progenitor padre, el pago del 100% de los gastos de la hija mayor de edad, obviando que ambos progenitores vienen obligados a prestar dichos alimentos de origen familiar ( art.237.2 CCCat) y que, a la hora de fijar los gastos extraordinarios lo hace en una proporción del 60% a cargo del padre y del 40% de la madre.

Por ello, en atención a que la madre tiene a la hija en su domicilio, se ajusta más acorde que el padre contribuya con 500€ al mes, y el resto a cargo de la madre.

QUINTO.-Capacidad económica de los progenitores.

El recurso cuestiona la capacidad económica que atribuye a cada progenitor. En su fundamento segundo se dice que ' la actora ingresa un sueldo mensual de 1.350€ en 14 pagas y que además recibe 620€ al mes por el alquiler de un piso y 600€ que ingresa su actual pareja para contribuir a los gastos ordinarios.'

Respecto del demandado, concluye ' que ingresa unos 77.000€ brutos al año (aproximadamente unos 4.600€ al mes) y además tiene acciones que generan rendimientos de aproximadamente 2.000€ brutos anuales, más capital inmobiliario sin rendimientos directos acreditados' (sic)

La información aportada por la propia actora (renta correspondiente al año 2018) puso de manifiesto que los ingresos anuales declarados por la Sra. Asunción ascienden a la suma 22.555'08 euros (cantidad resultante de acoger las retribuciones declaradas, menos la suma aplicada como retenciones, más la suma devuelta por la Agencia Tributaria), lo cual representa que los ingresos asciendan mensualmente a la suma de 1.879'65 euros. A dicha suma debe añadirse, como ya expone la Sentencia recurrida, dos cantidades que reconoció la propia Sra. Asunción que percibe de manera no oficial:

a) La suma de 600 euros que le entrega su actual pareja.

b) La suma de 620 euros que percibe por el arriendo de una propiedad que tiene en DIRECCION002.

Lo anterior revela que los ingresos mensuales de la Sra. Asunción asciendn a la suma de 3.099'66 euros. Debemos tener en cuenta que los ingresos se fundamentan en la renta del año 2018, al no haber proporcionado la adversa la renta deI año 2019.

Por lo que respecta al recurrente, Sr Florian, la declaración de renta correspondiente al año 2019, pone de manifiesto, unos ingresos después de aplicar las retenciones y adicionar los rendimientos de capital de 76.454'94 euros que representan unos ingresos mensuales de 6.371'24 euros. Para la consecución de estos ingresos debe asumir un mínimo de gastos por desplazamientos y dietas (recordemos que trabaja en DIRECCION004 y vive en Girona) que importan la suma de 1.050 euros, lo que representa que, sin entrar a valorar otros gastos, una cantidad liquida de 5.321'24 euros.

A lo anterior debe añadirse un rendimientos de capital mobiliario: (según acredita la declaración de IRPF del ejercicio 2019): 2.585,76€ anuales (215,50€/mes).

Consta u patrimonio Inmobiliario (según acredita la declaración de IRPF del ejercicio 2019): formado por 5 inmuebles en la ciudad de Girona, en el edificio sito en PLAZA000 nº NUM002, si bien, se ignora si producen algún tipo de beneficio, dos depósitos bancarios de importe 50.000€ cada uno de la entidad Wizink Bank SA, ignorándose la naturaleza exacta de los mismos y una CC en BBVA de 14.535,30€, a 31.12.2018.

SEXTO.-Alimentos para la hija todavía menor de edad.

Respecto de la las necesidades de la hija menor de edad se acreditan los siguientes conceptos:

a) Educación: en el momento actual la menor estudia en la escuela DIRECCION001 de Girona

b) Alimentación: en el momento actual la menor disfruta del servicio de comedor en la escuela DIRECCION001 que representa 22 comidas de las 30 que tiene un mes.

c) Vivienda, vestido y calzado.

Debe recordarse que desde el Convenio de 2013, el padre ha venido sufragando los gastos de educación en la escuela DIRECCION001, con el comedor en el mismo, lo que supone unos 119,16€/mes y el pago de la Mutua Sanitaria de 80€ al mes.

La Sentencia impugnada, parte de los 400€ que venía abonando el padre de forma voluntaria, y los incrementa en 300€, sin mayor justificación, más allá de aludir a 'los gastos y necesidades efectivos de la menor' (fundamento tercero).

Según la demanda rectora, los gastos de dicha hija podrán desglosarse de la siguiente manera:

- Gasto de transporte: 33,75€/mes.

- Cuota de Móvil: 15,00€/mes.

- Gastos para cubrir necesidades de vestido, calzado, peluquería, ocio... 150€/mes.

- Gastos para alimentos en sentido estricto: 200€/mes.

- Dentista: 50€/mes

Lo que totaliza: 448,75€

La demandante, respecto de la vivienda en la que vive con sus hijas, computa los gastos acreditados de hipoteca, suministros, comunidad de vecinos e impuestos cuyo total asciende a un total de 1.100,00€-1.200,00€/mes, y lo reparte entre los cuatro miembros que habitan la casa, resultando importe de 290€/al mes imputable a cada uno de los miembro del domicilio.

Dichas partidas por vivienda no pueden ser computadas a efectos de fijarla pensión alimenticia del padre, pues corresponde a quien utiliza la vivienda asumir su coste.

Aplicando la misma proporción de los gastos extraordinarios y en atención a que la madre debe contribuir igualmente a los gastos de la menor, se estima más ajustado que el incremento lo sea de 200€ a cargo del padre, lo que totaliza 600€ al mes.

Respecto de las dos hijas, no se estima oportuno el fijar una fecha de finalización de dichas pensiones, máxime cuando la hija Delfina alcanzará la mayoría de edad el día NUM001 próximo, tanto por no ser un extremo controvertido por los progenitores, cuanto por el deber de los hijos mayores de edad, de procurarse un sustento propio tras la finalización de sus estudios y de informar a sus progenitores del resultado de los mismos y , en su caso, de la posible entrada en el mercado laboral, extremos que podrían llevar a la extinción de ambas pensiones.

SEPTIMO.-Sobre la retroactividad de las pensiones alimenticias.- Planteamiento de ambas partes recurrente y recurrida.

La Sentencia impugnada, con cita de diversas SS del TSJC, dedica un fundamento a lo que denomina 'fecha de efectos', que supone, ' de facto' entrar en el debate de la retroacción de las pensiones, y ello a pesar de no haber sido solicitado expresamente, la Sentencia recurrida deduce tal petición del hecho de presentar la demanda rectora de modificación junto con la de medidas provisionales. Por todo ello, acuerda que la fecha de prestación de alimentos, lo será, en el momento de presentación de la demanda, esto es, noviembre de 2019.

Es por ello, que la demandante, en su oposición al recurso, y en este concreto apartado, aduce que, junto con la demanda principal de modificación de medidas definitiva, dado que las hijas Fermina y Delfina desde hace tiempo conviven únicamente con su madre, la Sra. Asunción, se solicitaron por esta parte las oportuna medidas previas a fin de que se acordara una pensión de alimentos a favor de las hijas dependientes previo a que se dictara la sentencia de las medidas definitivas. Ello, por el motivo básico y elemental de que abonase una pensión de alimentos vista su extinción por medio del Convenio suscrito julio de 2013 al acordarse la custodia compartida, asumida ahora, como sabemos, de forma exclusiva por la Sra. Asunción.

No obstante, dice la demandante/recurrida, atendiendo a los acontecimientos ocurridos este año 2020, el cierre de los juzgados de marzo a junio, cosa que ha imposibilitado celebrar la preceptiva vista para acordar las medidas previas y, en consecuencia, el solapamiento de vistas, la de medidas cautelares y la de medidas definitivas, finalmente la medidas cautelares han quedado sin resolver. Por todo, es meridiano, que en ningún caso la Sra. Asunción ha renunciado al pago de las pensiones de alimentos previas a la sentencia, simplemente no se ha podido resolver sobre tal extremo por circunstancias sobrevenidas no imputables a la solicitante. En consecuencia, tal y como expone la Sentencia, debe entenderse que efectivamente la voluntad de la Sra. Asunción era clara e inequívoca, obtener la pensión de alimentos desde el momento de interposición de la demanda, por lo que ningún tipo de indefensión puede alegarse de adverso. Conocía el Sr. Florian que las medidas solicitadas se interesaban para que se concedieran previamente a que se dictara la sentencia de modificación, es decir, con efectos retroactivos a la interposición de la demanda.

El recurso, por el contrario, después de considerar que, el tema de la retroactividad no fue solicitado expresamente, por lo que entiende no debería de ser tratado, sostiene que, en el caso que nos ocupa, si bien se produce una modificaci6n de las circunstancias, no es menos cierto que no se crea ex novouna pensión de alimentos que no asumiera en su mayor parte mi principal. No debe olvidarse, dice el recurso, que mi representado asumía el coste de la escuela DIRECCION001, parte de la alimentación y el pago de la mutua. La suma que se pretende tenga retroacción se refiere a unos supuestos gastos que no se han acreditado y que tiene la constderación de fungibles, lo cual implica que no se puedan imponer a posteriori de manera arbitraria y sobre una base cuantitativa no justificada. Da la sensación de que se impone la retroacción como mero castigo indemnizatorio que no bajo un argumento objetivo de gastos realmente soportados.

Respecto de los alimentos de la hija mayor, el recurso sostiene que no tienen la consideración de una cuestión de orden público sobre Ia que deba intervenir el Juzgador. Hacerlo sin mediar una petición de la parte actora, no sólo supone una infracción del artículo 216 de la LEC, sino también del artículo 24 de la Constitución Española. Obviar esta realidad supone una actuación arbitraria y carente de la objetividad requerida en toda resolución.

OCTAVO.-Irretroactividad de las resoluciones que modifican las medidas en materia de alimentos para los hijos.

El óbice procesal que denuncia el recurso, queda salvado, por dos cuestiones a tener presente: de un lado, en el informe oral de la parte demandante se suscita dicha cuestión, por lo que era lógica que la Sentencia impugnada entre a conocer de tal extremo y, el propio recurrido, con profusión de argumentos, valora igualmente, dicha cuestión, que, ciertamente, en el caso analizado no resulta baladí.

La STSJC 99/2018 de 10 diciembre, sobre esta cuestión dice lo que sigue:

' 3 .- La reiterada doctrina sentada por esta Sala -SSTSJC 41/2011, de 26 de septiembre , 77/2016, de 6 de octubre , 101/2016, de 15 de diciembre y 19/2018, de 1 de marzo , entre otras- sobre dicha materia -modificación de alimentos para los hijos en un proceso ulterior- que los efectos sustantivos de tal pronunciamiento no pueden ser acordados en forma retroactiva, debiendo reiterar la doctrina general conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, y ello aunque, en algunos casos, la ley permita retrotraer sus efectos a un momento anterior. Y como declaramos en la STSJC 43/2018, de 10 de mayo con cita de otras, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta es que '... cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En el caso examinado, la sentencia recurrida para establecer la retroactividad se apoya (entre otras) en la STSJC 77/2016, de 6 de octubre y estima que la obligación alimenticia impuesta tras el proceso de modificación, debe retrotraerse a la fecha de la demanda de modificación y ello porque la fijación de los alimentos provienen de un cambio de régimen de guarda. Al socaire de ello, la demandante/apelada, viene a afirmar, que la vista en las medidas coetáneas al proceso de modificación se señaló -en unidad de acto- con la de modificación de medidas. Y por mor del art. 775. 3 LEC, lo procedente es la retroactividad al momento de presentarse la demanda rectora de este proceso de modificación de medidas.

Dicho pronunciamiento ha de ser revocado.

La meritada STSJC 99/2018 de 10 diciembre, dice:

' Las modificaciones posteriores en materia de alimentos que se acuerden por variación sustancial de circunstancias, comenzarán a producir su efecto desde la fecha de la resolución que las determina, yla interpretación que la sentencia recurrida se realiza respecto a la S 77/2016, de 6 de octubre , es incorrecta pues las excepciones a la regla precedente que han de aplicarse de forma restrictiva, son tres: a) art. 233- 7. 2 CCCat , cuando se haya previsto en convenio; b) art. 233-7. 3 CCCat , intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación; y c) Nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino p. ej. de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio. Cuando en dicha resolución ( STSJC 77/2016 ) se menciona un cuarto supuesto no es para aplicar la retroactividad, sino para reiterar lo anteriormente señalado que no es otra cuestión que el art. 775- 3 LEC prevé la posibilidad de solicitar la modificación con solicitud de medidas coetáneas provisionales en cuyo caso si estas medidas hubiesen sido concedidas, lógicamente, debería estarse a lo allí acordado hasta que se dictase la sentencia de primera instancia.'

Esta línea es la que sigue, igualmente la STSJC 55/2018 de 7 de junio, cuando dice:

'(...) 3.- En supuestos de modificación de medidas tanto para la prestación compensatoria, como también lo sería para la prestación alimentaria en las uniones de hecho, cuando ya ha sido fijada y para sus posteriores modificaciones no se ha estimado la retroactividad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -SSTSJC 41/2009, de 14 de octubre , 81/2016, de 20 de octubre y 3/2018, de 8 de enero en que establece (FJ. 4.4) que:

'... Por último, téngase presente que hemos establecido con carácter general ( SSTSJC 41/2009 , 55/2011 , 4/2014 y 26/2015 , entre otras) que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias de modificación de los efectos derivados de una crisis matrimonial se producen ordinariamente ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, por lo que reducción de la prestación compensatoria aquí acordada solo operará desde la fecha de la presente resolución. (...)'.

NOVENO.-Costas y depósito constituido para recurrir.

La estimación parcial del recurso vocaciona en la no mención sobre costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.-ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación causídica de D. Florian.

2.- REVOCAMOSla Sentencia de fecha 07/09/2020 del Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, dictada en Proceso de Modificación de Medidas 526/19, en los únicos extremos siguientes:

a) La pensión alimenticia a favor de Delfina y a cargo del padre lo será de 600€/mes.

b) La pensión alimenticia a favor de Fermina y a cargo del padre lo será de 500€/mes.

c) Se deroga la retroacción de los efectos de dichas pensiones al momento de la presentación de la demanda rectora.

3.-Sin costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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