Sentencia CIVIL Nº 84/2021, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 351/2015 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono:985176747 Fax:985176746 Equipo/usuario: MVD Modelo: M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2015 0000329

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000351 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000351 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Sonsoles

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. Sonsoles

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Melchor, Modesto , ESPACIO LEGAL ASESORES JURIDICOS S.L. , C&C COMERCIAL DEPARTMENT S.L.

Procurador/a Sr/a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, , JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA , JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. , , , MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA Nº 84/2021

En Gijón, a tres de Mayo de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 351/2015.01.20, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantil C&C COMERCIAL DEPARTAMENT, S.L., integrada por Dña. Sonsoles, y del Ministerio Fiscal, contra la mercantil C&C COMERCIAL DEPARTAMENT, S.L. y D. Melchor, representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Ramón Suárez García, sustituido en el acto de la Vista por su compañero, el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Suárez Poncela, y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Marcelino Tamargo Menéndez, D. Modesto, en situación legal de rebeldía procesal, y la mercantil ESPACIO LEGAL ASESORES JURÍDICOS Y FINANCIEROS, S.L.,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jorge Manuel Somiedo Tuya y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Francisco Roldán Santías.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad C&C COMERCIAL DEPARTAMENT, S.L., integrada por la Letrada Sra. Dña. Sonsoles, se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Una primera puntualización exige advertir que el presente incidente concursal se apertura como consecuencia del informe razonado emitido por la Administración Concursal en fecha 24 de Junio de 2019, por tanto, bajo la vigencia de la Ley Concursaly no del actual Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de Mayo,razón por la que la fundamentación jurídica de la presente resolución, en coherencia con la contenida en el informe de la Administración Concursal, el dictamen del Ministerio Fiscal y los escritos de oposición de los afectados por la calificación, se basará en los preceptos de la Ley Concursal y no de su Texto Refundido.

Hecha la precisión anterior, conviene hacer una segunda, referida al contenido y aplicación al supuesto de hecho que se examina del artículo 172 de la Ley Concursal , que dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

Partiendo del informe de calificación de la Administración Concursal, que sintéticamente reproduce el Ministerio Público, ésta basa su calificación como culpable del concurso, resumidamente, en los siguientes hechos:

1.- La falta de comunicación y colaboración de la Concursada con la Administración Concursal.

2.- Ocultación de información a la Administración Concursal.

3.- Incumplimientos de los acuerdos alcanzados con la Administración Concursal al transigir en el incidente concursal de reintegración.

4.- Ocultación de bienes muebles.

5.- Descapitalización de la empresa e incumplimientos tributarios y frente al Registro Mercantil.

A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,

" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concursoculpable son los siguientes:

1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2) Generación o agravación del estado de insolvencia.

3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concursoculpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.

Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial:

"En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".

Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 objetiva el supuesto aún más al indicar:

" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".

SEGUNDO.-Analizando la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Público, prevista en el artículo 165.1.2º de la Ley Concursal,la misma está basada en la falta de colaboración y ocultación de información a la Administración Concursal. En el Hecho Segundo del informe de calificación emitido por la Administración Concursal se hace referencia a esta causa de culpabilidad del Concurso en sus dos primeras razones o argumentos de culpabilidad, refiriéndose a la falta de comunicación y colaboración de la Concursada con la Administración Concursal, al no haber tenido acceso alguno a documentación relacionada con el Concurso desde la declaración del Concurso hasta el día 20 de Enero de 2019, imputando ocultación de información a la Administración Concursal referida a un litigio existente con una trabajadora de la concursada, a la existencia de dos cuentas añadidas a la conocida por la Administración Concursal registrada en Liberbank, un vehículo y dos ordenadores de mesa que se incluyeron en el inventario y cuya constatación física no fue comprobada por la Administración Concursal en momento alguno.

El artículo 165.2 de la Ley Concursal sanciona la falta de colaboración con la Administración Concursal, al no haberle facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, en relación con el deber que al deudor, sus administradores o liquidadores impone el artículo 42.2 de la Ley Concursal de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

En la documentación acompañada por la Administración Concursal para sustentar la estudiada presunción de culpabilidad no se comprueba que se haya efectuado requerimiento alguno que haya resultado desatendido por los administradores de la mercantil Concursada. En efecto, los legajos documentales números 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda acreditan las diferentes reclamaciones documentales efectuadas por la Administración Concursal y las puntuales contestaciones ofrecidas por la Concursada, con aportación de la documental requerida. Que la documentación resultase insuficiente o no permitiese aclarar alguna cuestión que exigiera una información más detallada por parte de la Concursada no puede llevar a aplicar la pretendida presunción de culpabilidad. Dicha documental justifica que ha existido una colaboración permanente y, lo que es más importante a los efectos de no aplicar esta causa para calificar como culpable el Concurso, que no queda constancia del reproche por parte de la Administración Concursal a la documental que sucesivamente fue aportando la requerida. Ni se prueba, ni tan siquiera se afirma por la Administración Concursal en el informe de calificación, desatención alguna a requerimiento expreso de colaboración por parte de la Concursada ni que hubiera sido preciso requerir del auxilio judicial para compeler a la Concursada a su entrega.

Por consiguiente, debe rechazarse el argumento de culpabilidad concursal defendido por la Administración Concursal.

Y situados en este mismo bloque causal, la ocultación de información tampoco se sostiene. Aludir a ocultación de información cuando se incluye en el inventario un bien, el vehículo Mini One matrícula ....-VFS, que no debía estar incluido, pues su adquisición por la Entidad Formación, Eventos y Consultoría, fue anterior a la declaración de Concurso, no solo no es sinónimo de ocultación sino más bien de todo lo contrario, pues se incluye un activo en el inventario de la concursada que, en realidad, no debía constar en él. Incluir un bien que ya se había vendido no puede considerarse como ocultación de información sino más bien un error que ningún perjuicio ocasiona a la concursada o a los acreedores.

Por otro lado, en relación con los ordenadores que se inventariaron, ninguna diligencia de intervención de bienes por parte de la Administración Concursal se constata en las actuaciones que permitiera corroborar la existencia, estado y localización de dichos bienes muebles, al igual que en el caso de las impresoras marca Brother LC 1240, no inventariadas (adquiridas en 1999), por lo que considero que existe una falta de actividad probatoria plena por quien tenía la carga de hacerlo, que debe conducir, necesariamente a la desestimación de esta causa de culpabilidad, máxime si tenemos en cuenta la antigüedad de los ordenadores, que parece remontarse a 2002, presentándose el Concurso en 2015, lo que permite suponer que su valor de realización sería 0, no existiendo, por tanto, daño alguno para la sociedad.

Por tanto, ni se acredita la ocultación por la concursada ni, desde luego, es relevante para el Concurso, no existiendo prueba de los elementos necesarios para concluir sobre la existencia de un concurso culpable atendida la presunción invocada.

TERCERO.-Llegamos al punto culminante de esta resolución sobre calificación concursal: el acuerdo alcanzado entre Administración Concursal y D. Melchor. El desarrollo de la Vista de oposición a la calificación concursal y la documental obrante en las actuaciones, permite a este Juzgador alcanzar la conclusión de que no cabe imputar al afectado por la calificación Sr. Melchor, una actitud rebelde o fraudulenta, tendente a no cumplir el acuerdo alcanzado con la Administración Concursal.

En efecto, las dos cuentas bancarias en las que realizó todos los pagos el Sr. Melchor eran titularidad de la Concursada. En una de ellas, realizó los primeros pagos y posteriormente, por indicación de la Administración Concursal, procedió a realizar los pagos en la segunda de las cuentas indicadas, si bien, por error u operativa del Banco, se canalizaron dichos pagos a la primera cuenta, intervenida inicialmente por la Administración Concursal y posteriormente, una vez suspendidas las facultades del administrador social, no resultó posible su recuperación por el propio afectado por la calificación para su correcto ingreso en la cuenta gestionada o controlada directamente por la Administración Concursal.

Por tanto, no se ha acreditado en momento alguno que no se hubieran hecho los pagos pactados ni que hubiera una intención por parte del Sr. Melchor de no pagar o de hacerlo en cuenta distinta de la señalada por la Administración Concursal para ello, incumpliendo con ello el acuerdo alcanzado, pues, efectivamente, pagó la totalidad de lo acordado. Según manifestaron la propia Administradora Concursal y el Sr. Melchor, a aclaraciones solicitadas por este Juzgado en el acto de la Vista, más parece un error de operativa bancaria que una deliberada obstrucción al pago debido por parte del afectado por la calificación. Por ello, en esta tesitura, sin perjuicio de que sean realizadas las gestiones necesarias con la Entidad bancaria para la recuperación e incorporación al acervo patrimonial de la concursada de dichas cantidades, pudiendo recabar para ello el auxilio judicial, lo que no se ha hecho hasta el momento por la Administración Concursal, no puede acogerse la causa de culpabilidad del artículo 164.2.4ª de la Ley Concursal que se recoge en el informe de calificación.

CUARTO.-En cuanto a la ocultación de bienes que se imputa a los administradores de la concursada, centrándonos en los proyectores, pizarra, software, 5 proyectos Smar LightRaise 60wi y Televisor LG, debe rechazarse la causa de culpabilidad, por cuanto que, primero, no consta que previamente a la calificación se haya requerido de la Concursada información sobre este extremo, y segundo, que no se ha desplegado actividad probatoria alguna en tal sentido por la Administración Concursal (localización de los bienes e intervención de los mismos o remisión de oficios a Ofimedia del Norte para averiguar datos de las compras acreditadas con las facturas de 31 de Diciembre de 2013 y 1 de Julio de 2014), pudiendo corresponderse dichas facturas con material alquilado para la impartición de cursos de formación que entraban dentro del objeto social de la concursada, a través de un Aula interactiva, pues, tal y como afirmó el Sr. Melchor, no son bienes propios adquiridos por la Concursada.

Por tanto, no cabe hablar de ocultación de bienes muebles, por la insuficiente prueba aportada a las actuaciones para servir de soporte a tal afirmación constitutiva de causa de culpabilidad concursal y por las explicaciones dadas por el Sr. Melchor en el acto de la Vista, por su coherencia con el resto de la documental obrante en las actuaciones, las cuales arrojan la credibilidad necesaria para este Juzgador para poner en duda la plena operatividad de la presunción legal examinada, contribuyendo a esta conclusión las propias manifestaciones de la Administración Concursal en el acto de la Vista cuando afirmó que esperó hasta el último momento para calificar como fortuito el Concurso, lo que hubiera hecho de haberse ingresado por el Sr. Melchor los 1.200 € que restaban para dar por cumplido el acuerdo, lo que quedó demostrado que hizo, cumpliendo el acuerdo alcanzado, no obstante lo cual la calificación presentada por la Administración Concursal fue la de culpabilidad concursal, en la creencia de que no se había hecho correctamente tal pago. Si la culpabilidad del Concurso la hace descansar la Administración Concursal exclusivamente en tal circunstancia que se ha demostrado involuntaria y ajena a D. Melchor, la construcción de la culpabilidad concursal queda absolutamente desvanecida, siendo buena muestra de ello las desacreditadas causas de culpabilidad invocadas y la inexistente e infundada complicidad del despacho de Abogados que prestaba asesoramiento jurídico a la Concursada y a su órgano de administración, no habiéndose realizado esfuerzo probatorio alguno por la parte demandante para acreditar, primero, la concurrencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia de la Concursada, y segundo, que la insolvencia fuera buscada de propósito por los administradores sociales o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros.

La insolvencia del deudor un riesgo propio de las relaciones comerciales, debiendo quedar acreditado indubitadamente que la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal, lo que aquí no se aprecia, pues no consta una conducta deliberada del administrador que generara o agravase la insolvencia de la concursada y que ello supusiera una infracción del deber de lealtad del mismo para con la empresa gestionada.

Así pues, no se aprecia el elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2017 " no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores ".

QUINTO.-En conclusión, en atención a los argumentos fácticos y jurídicos expresados en los anteriores Fundamentos de Derecho, conforme se ha razonado, no se estima, por no resultar acreditada, la existencia de culpa grave en la actuación de los miembros del órgano de administración de la Concursada que hubiera generado o agravado la situación de insolvencia de la compañía y, por tanto, no puede declarárseles responsables por la vía del artículo 164.1 de la Ley Concursal , decayendo, en consecuencia, la pretendida culpabilidad de la mercantil ESPACIO LEGAL ASESORES JURÍDICOS Y FINANCIEROS, S.L., por no estar anudada a culpabilidad alguna de los sujetos afectados por la calificación, por lo que procede desestimar la demanda instada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, apreciando las causas de oposición a la calificación culpable del concurso, que debe ser declarado fortuito.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actuando la Administración Concursal en interés de la masa activa del Concurso, no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Calificar como FORTUITOel Concurso de la entidad C&C COMERCIAL DEPARTAMENT, S.L., absolviendo a los codemandados D. Melchor, D. Modesto y la mercantil ESPACIO LEGAL ASESORES JURÍDICOS Y FINANCIEROS, S.L., de los pedimentos frente a ellos solicitados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, sin expresa condena al pago de las costas de este incidente.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado