Sentencia CIVIL Nº 84/2022, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 678/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00084/2022

Modelo: N10250

PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA (UPAD Y SCEJ)-

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: FCD

N.I.G.34120 41 1 2019 0002703

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2019

Recurrente: Ambrosio

Procurador: JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ

Abogado: ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO

Recurrido: BARCLAYS BANK PLC, DEUTSCHE BANK AKTIENGESELLSCHAFT

Procurador: ANGEL QUEMADA CUATRECASAS, ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado: IÑIGO VILLORIA RIVERA, ALBERTO MARIA MANZANARES ENTRENA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 84/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Señores Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel carreras Maraña.

En la ciudad de Palencia, a nueve febrero dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR INFRACCIÓN DE NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 27/09/2021 entre partes, de una, como apelante DON Ambrosiorepresentado por el Procurador Sr. Don Manuel Mirueña González y defendido por el letrado Don Antonio Luis Vázquez Delgado; y en calidad de apeladas: de un lado la entidad ' BARCLAYS BANK PLC'representada por el Procurador Sr. Don Ángel Quemada Cuatrecasas y defendido por el Abogado Don Iñigo Villoria Ribera y de otro la entidad ' DEUTSCHE BANK AG'; representada por la Procuradora Sra. Dª Isabel Abad Helguera y defendida por el letrado Don Alberto Manzanares Entrena; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ambrosio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mirueña González, y asistido del Letrado D. Antonio Luis Vázquez Delgado, contra BARCLAYS BANK PLC, representado por el Procurador Sr. Quemada Cuatrecasas y asistida de los Letrados D. Íñigo Villoria Rivera y Dª Alexandra Borrallo Veiga, y contra DEUTSCHE BANK AG, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Abad Helguera, y asistida del Letrado D. Alberto María Manzanares Entrena, sobre reclamación de cantidad derivada de responsabilidad por infracción de normas de defensa de la competencia, absolviendo a BARCLAYS BANK PLC y DEUTSCHE BANK AG, de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, siendo que las dos partes apeladas presentaron escritos de impugnación, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número uno de Palencia dictó sentencia cuyo fallo hemos transcrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación del actor en el procedimiento Don Ambrosio, interponiendo recurso de apelación, recurso del que conferido traslado a las que son contraparte en el procedimiento fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos, siendo también que las dos partes demandadas y apeladas presentaron sendos escritos de impugnación.

El origen de las actuaciones se encuentra en demanda en la que el actor relata que en su día suscribió un préstamo hipotecario con la entidad Bankia, pero el interés contratado venía directamente determinado porque el índice de referencia que contiene habría sido manipulado por las dos entidades demandadas entre otras. Por ello pedía indemnización de daños y perjuicios, indemnización que debería de incluir la derivada de daño moral, ya que a su decir la obligación asumida por el actor de pago de intereses, al estar éstos manipulados, habría originado la imposibilidad de pago de las cuotas del préstamo en cuestión, y en último término la pérdida del piso hipotecado.

En la Fundamentación Jurídica de la demanda en cuestión se decía que la acción que se ejercitaba era la del 1902 del Código Civil esto es la de responsabilidad extracontractual, que se fundamentaría en la existencia de prácticas colusorias entre las dos entidades demandadas que habrían originado la determinación de un concreto tipo de interés (índice de referencia) con la consiguiente derivación para el contrato litigioso.

La sentencia dictada desestima la demanda por considerar no acreditado que la subida del llamado Euribor, y en consecuencia la determinación del índice de referencia se debiera a la manipulación de las entidades bancarias demandadas y no a otros factores.

En razón a que con la sentencia en cuestión está disconforme la parte actora presenta recurso de apelación en el que expone como motivos del recurso infracción procesal por indebida aplicación de los artículos 337 y 347 de la ley de Enjuiciamiento Civil; error en la valoración de la prueba; disconformidad con la conclusión que se contiene en la sentencia de instancia en relación a la acción ejercitada; disconformidad con la sentencia de instancia al considerar esta que no existía prueba suficiente del daño originado y por el que se reclama; y disconformidad asimismo con el hecho de que la sentencia de instancia a efectos de determinar la existencia de daños y la relación de causalidad haya asumido el llamado modelo estadístico y no el econométrico, modelos contrapuestos y que asumen respectivamente de un lado la parte demandada, y de otro, esto es el segundo, la parte actora y recurrente.

Ya hemos advertido de que se presentó impugnación al recurso formulado de contrario por las partes demandadas, siendo que ambos inciden en que de forma indebida la juzgadora de instancia no ha apreciado la existencia de prescripción en el ejercicio de la acción, que ambas partes alegaban en los escritos de contestación a la demanda.

En los siguientes fundamentos jurídicos estudiaremos tanto el recurso interpuesto como las impugnaciones al mismo, siendo que por razones de lógica procesal, comenzaremos por hacer consideración de las impugnaciones en tanto que de estimarse las mismas, aunque ello no va a suceder, sería innecesario el estudio del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Las impugnaciones las vamos a desestimar.

Las respectivas partes apelantes sostienen que la Directiva de Daños de la Unión Europea se traspuso a la legislación española - L.D.C.- en el año 2017, y aunque el plazo de prescripción establecido en la aludida Directiva, así como en la ley de Defensa de la Competencia - ex artículo 74- es de cinco años, también resulta que el mismo no tiene efectos retroactivos, es decir que en teoría no se aplicaría a hechos acaecidos con anterioridad a la modificación de la aludida ley de Defensa de la Competencia y ello en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto 9/17.

Por el contrario de lo sostenido en los escritos de impugnación, la parte apelante, al contestar a los mismos, sostiene que el ' dies a quo' para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción sería con posterioridad al día 26/05/2017, que es cuando el Real Decreto Ley aludido entra en vigor, siendo que él día en concreto sería el 30/06/17, fecha en que se publica tanto en lengua inglesa como castellana la Decisión, que es cuando el actor pudo tener conocimiento de las circunstancias concurrentes y fundamentalmente de las razones de la misma y cuando en consecuencia dispuso de la posibilidad de ejercicio de la acción con éxito.

Respondiendo al motivo de recurso decimos que el artículo 1969 del Código Civil determina que el cómputo de la prescripción de cualquier acción se contará desde el día en que la acción pudo ejercitarse. No entenderlo así iría en contra del artículo en cuestión, pero además sería un contrasentido castigar al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención, no cabiendo pensar en la prescripción de un derecho que en la época en qué se pretende que pudo ejercitarse tal circunstancia no se produce en razón a no conocer la parte ahora actora las bases para acudir al auxilio judicial.

En el caso resulta que:

a) La prescripción es de interpretación restrictiva. Ello es así porque no se trata de una institución de estricta justicia, sino que lo que pretende es la seguridad jurídica de los implicados en una posible relación jurídica litigiosa, de forma tal que hay que evitar la dilación en el tiempo de un posible litigio que impida a las partes actuar con libertad y conforme a criterios que no han sido combatidos hasta el ejercicio de la acción.

b) Ello así resulta que el cómputo del llamado 'dies a quo' no puede comenzar a contar sino desde el día 30/06/2017, fecha de la publicación de la Decisión en castellano, en la que el actor pudo tener conocimiento de lo resuelto, y de las razones de ello, y en consecuencia fundamentar en tal circunstancia la acción a ejercitar, lo que decimos independientemente de las consideraciones que caben hacerse relativas a si la acción ejercitada es la llamadafollow oncomo pretende la parte actora o stand alone,como sostiene la sentencia recurrida, y en consecuencia el plazo de prescripción de la acción no habría transcurrido en el momento de la presentación de la demanda, pues entre él mismo y dicha presentación habrían transcurrido aproximadamente dos años.

c) Cierto es sin embargo que en razón a la disposición transitoria del Real Decreto antes mencionado, se podría entender que el plazo de cinco años de prescripción no tiene efectos retroactivos, y que en consecuencia siendo la acción ejercitada la de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, el plazo prescriptivo es el que se señala en este último cuerpo legal en concreto el de un año, más al respecto debemos reproducir el argumento que se contiene en la sentencia de instancia, que dice que el plazo de prescripción de cinco años se aplica cuando el día del comienzo del cómputo se produce con posterioridad a la entrada en vigor del real Decreto Ley, y en cambio cuando el día del comienzo del cómputo es anterior a la fecha de entrada en vigor del mismo se aplica el plazo de prescripción de un año, más como en el caso el comienzo del cómputo se produce el día 30/06/17, como acabamos de decir, es decir con posterioridad al 26/05/2017, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 09/17, ello quiere decir que está en vigor el artículo 74.1 de la ley de Defensa de la Competencia y que el plazo de prescripción es de cinco años.

d) En suma además lo que venimos a decir es que la norma que determina la irretroactividad de la Decisión, y en consecuencia de la ley de Defensa de la Competencia, entendemos que es aplicable a normas sustantivas y no procesales, y que la que determina el plazo de prescripción es una norma procesal.

e) En todo caso la interpretación restrictiva de las normas de la prescripción debe ponerse en relación con el contenido del artículo 74.2 de la ley de Defensa de la Competencia que viene a decir que el ejercicio de la acción sólo podrá ser exigido a quien la ejercite en su momento cuando éste tenga perfecto conocimiento, o haya podido tenerle de todas las circunstancias concurrentes tales como la conducta y el hecho de que sea constitutivo de una infracción del derecho de la competencia, el perjuicio ocasionado por la infracción y la identidad del infractor, que como hemos dicho tienen que situarse en el momento en que se publica la Decisión en español, y no cuando se pretende por las partes impugnantes, esto es en la fecha de la misma y en la fecha de la noticia periodística, puesto que la primera no reúne el requisito del idioma, a nuestro juicio imprescindible para tener perfecto conocimiento de las circunstancias a las que acabamos de referirnos, y la segunda es evidente que no puede producir ningún efecto, máxime cuando incluso se desconoce el contenido de la noticia y si la misma se ajusta al de la llamada Decisión.

f) Se dice sustancialmente por ambas partes que se realizó reclamación y presentación de conciliación por el actor antes de la fecha del 30/06/2017, con lo cual mal puede entenderse el cómputo del plazo en esta última si ya antes se habían formulado reclamaciones por efecto interrumpido. Aunque ello fuese cierto en todo caso no podríamos saber la fecha exacta en que la parte actora tuvo conocimiento de las circunstancias de referencia, con lo cual a lo más que podíamos llegar era a situar el comienzo del plazo el día antes de la presentación de las reclamaciones a que acabamos de referirnos, más como dicha reclamaciones se formulan el año 2017 es patente que en el año 2019 aún no habían transcurrido los cinco años de plazo interruptivo.

g) En todo caso y precisamente en razón a la interpretación restrictiva de la prescripción, entendemos que no podemos hacer de peor condición a aquel que se ha adelantado a efectuar la reclamación al comienzo del plazo del cómputo que establecemos con generalidad.

h) Se dice también por una de las partes impugnantes que quien formuló las reclamaciones a que acabamos de referirnos no fue el ahora actor y apelante, sino una asociación de la que se desconoce si don Ambrosio forma parte. Entendemos que ello es indiferente pues lo que está claro es que la demanda se formula en el año 1919 y que el plazo de prescripción hemos dicho que se comienza en el mes de junio de 2017 por tanto no ha transcurrido en su totalidad.

i) De igual forma el alegato referido a que la reclamación o reclamaciones que se formulan están solicitando una transacción, y no una reclamación con efectos intrerruptivos tampoco puede aceptarse. Independientemente de que con lo que acabamos de decir ello sería indiferente ante el no transcurso del plazo de prescripción, pero en todo caso consideramos que el hecho de que se solicitase una transacción no deja de constituir una reclamación fundamentada en una disconformidad con la circunstancia derivada de la práctica colusoria.

TERCERO.-Establecido lo anterior corresponde estudiar el primero de los motivos de recurso que es el que dice de la infracción de los artículos 337 y 347 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo que viene a decir el motivo de recurso es que de forma indebida no se ha aplicado la llamada 'ficta confessio' del artículo 309 de la ley adjetiva y también que fue indebidamente inadmitida en audiencia previa un informe pericial de orden económico. Al respecto de ambas alegaciones debemos decir que:

a) En relación a alegación de la ' ficta confessio', el artículo 309 de la ley de Enjuiciamiento Civil dice que: 'cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada para que sea citada al juicio... el representante podrá solicitar que la persona identificada sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad, y el artículo 307 que: 'si la parte llamada a declarar se negara a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieren las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultaría perjudicial en todo o en parte. Al respecto de esta última norma, verdadera reguladora de la llamada ' ficta confessio' se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 22/10/2014 diciendo que: ' la misma, prevista en los artículos 304 y 307 de la ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial anterior a la promulgación de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado... que no es una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba'.Consideramos que en el caso no nos encontramos ante la falta de reconocimiento de un hecho, sino ante la falta de contestación a preguntas relativas a cuestiones técnico económicas y de relación de causalidad entre las mismas y la conducta de los demandados, más nos encontramos que además en relación a los hechos que en su día declaró la llamada Comisión que tomó la Decisión en que se pretende amparar la parte apelante, no se han cuestionado en ningún momento y que insistiendo en lo que acabamos de decir pretender en razón a la falta de contestación a la pregunta que al respecto se formulaba a los representantes de las dos apeladas, que la actuación de sus representadas supuso un incremento del Euribor es una cuestión técnica pero no fáctica, y lo mismo cabe decir acerca de la causa de la pérdida de vivienda del demandante por el pretendido incremento. Además y a mayor abundamiento y en relación con lo que hemos dicho relativo al contenido del artículo 309 de la ley de Enjuiciamiento Civil, resulta que por el letrado de la entidad Barclays se explicó que las personas que participaron por esta última en las investigaciones relativas a las prácticas colusorias no todas eran personal interno o no están ya en el banco, pero ante dicha circunstancia bien se puso pedir por la parte actora la identificación de tales personas y pedir su declaración como testigos, mas no se hizo así.

b) En relación a la infracción de los artículos 337 y 347 de la ley adjetiva por haberse rechazado prueba pericial en la audiencia previa, es una cuestión ya solventada al negar la práctica de dicha prueba en esta alzada. Mas sin embargo argumentamos, aunque pudiera ser repetitivo, que la petición se realizó en momento procesal no oportuno, y que en todo caso la decisión de la juzgadora de entender que a la vista de los cálculos realizados por los peritos de la parte apelante en su informe pericial era posible hacer un cálculo del sobrecoste siguiendo la metodología propuesta por dichos peritos sin que fuera necesaria la designación de un perito economista y que dicho sobrecoste podría determinarse incluso en la ejecución de sentencia es correcta, y en consecuencia no debe de ser corregida en esta alzada, y por ello tampoco se ha admitido la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, y ello independientemente de que no se va estimar el motivo de recurso.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso sostiene la existencia de error en la valoración probatoria, fundamentalmente de las periciales practicadas a instancia de las partes, por considerar que se ha asumido como criterio pericial el expuesto en los informes presentados por las demandadas, y no el presentado por dicha parte demandante, además de que a su juicio y en aplicación de la ley 09/17 de Defensa de la Competencia, la falta de acreditación de daños y de relación de causalidad entre los mismos y las prácticas colusorias debe entenderse responsabilidad de las legitimadas pasivamente en el procedimiento, al amparo de lo establecido en el artículo 76.2 de la aludida ley. Sostiene además que es la propia juzgadora la que dice que el informe pericial presentado por la parte actora es correcto, mas sin embargo luego ello no ha tenido ninguna eficacia práctica. En suma se discrepa de la valoración total de la prueba practicada en relación a la valoración de relación de causalidad entre las prácticas colusorias y el daño reclamado, así como de la apreciación relativa a la propia inexistencia del daño.

Al respecto de la valoración dela prueba pericial, se advierte de que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial, de fecha 11 marzo 2009, decía al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995). Continuaba diciendo dicha sentenciaque tal criterio viene avalado por las últimas sentencias del Tribunal Supremo, a los efectos que nos ocupan, dicen que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

Entendemos que en el caso el error que se alega no se ha producido, y lo entendemos así tanto en lo que se refiere a la conclusión relativa a la existencia de daños como la relación de causalidad entre los mismos y las prácticas colusorias, atendiendo a que:

a) Lo que se pretende por la parte recurrente es que el método asumido en la sentencia de instancia sigue el criterio de la prueba pericial practicada a instancia de las demandas que es el método estadístico para la potencial determinación de daños y relación de causalidad entre los mismos y las prácticas colusorias, hecho que considera erróneo porque debía de haber seguido el econométrico, que es en concreto el que se manifiesta en el informe pericial del actor emitido por una serie de profesionales de la Universidad de Valladolid, más entendemos que los argumentos que se contienen en el escrito de recurso no justifican la admisión de su criterio.

b) Al respecto del anterior observamos como la sentencia de instancia, ya contraponían los métodos estadístico y econométrico, y la juzgadora desechaba la aplicación del segundo afirmando que en este último se decía que no se puede afirmar que, durante el período de manipulación, debemos entender que de los intereses, los bancos implicados arrastrasen hacia arriba o hacia abajo los tipos de interés ofertados por el resto, y se preguntaba si el llamado efecto mancha de aceite que se ponía como argumento para no aceptar el método estadístico sólo servía para abandonar el aludido modelo a los efectos pretendidos, y no el econométrico, y tal argumento lo consideramos válido a efectos de no anteponer el informe pericial de la parte recurrente.

c) A mayor abundamiento la resolución de considerar que la llamada Decisión se refiere al mercado derivado de tipos de interés, y no al mercado de hipotecas, que entendemos es al que se refiere la demanda, es correcta, como correcto es decir que en el mercado de las hipotecas es impensable que un banco manipule el Euribor para bajarlo; puesto que cuanto más alto es el Euribor más altos son los intereses que percibeel banco por el préstamo.

d) En relación al argumento que sostenemos en el anterior párrafo debemos decir que la Decisión de la Comisión declaró que las entidades investigadas, entre ellas las demandadas en este procedimiento habían realizado actuaciones contrarias a la libre competencia en el contexto de la formación del Euribor en el mercado de derivados de tipos de interés,es decir la Decisión en cuestión no sirve para fundamentar en ella exclusivamente la existencia de manipulación del mercado relativo a los intereses hipotecarios, independientemente de que pueda valorarse su contenido.

e) Debemos tener en cuenta también las conclusiones de los peritos de la parte actora cuando dicen que existió un comportamiento muy similar de todos los bancos, es decir no sólo de los aquí demandados y que no se observan diferencias en los tipos de interés de los bancos implicados en la manipulación respecto a los no implicados. Y por si fuera poco también dice en la página 31 de su informe que no se puede afirmar que durante el periodo de manipulación los bancos implicados arrastrasen hacia arriba o hacia abajo los tipos de interés ofertados por el resto.

f) No podemos dejar de considerar como argumento para no aceptar la posición de la parte recurrente el hecho de que independientemente de que se produjese o no el incremento de los intereses, los daños que se reclaman de 279.513 € son muy superiores al supuesto encarecimiento de las cuotas del préstamo hipotecario que habrían causado las conductas sancionadas por la llamada Decisión

g) Así también tampoco existe prueba que acredite suficientemente que el sobrecoste de los intereses fuera la causa de que el apelante hubiera impagado el sobrecoste pretendidamente existente que derivó en la ejecución hipotecaria, es decir que no existe prueba que justifique cumplidamente la existencia del daño que se reclama.

h) Decimos lo anterior puesto que no existe prueba de ello siendo además que la causa de la ejecución hipotecaria pudo tener otros orígenes distintos a los que se pretenden por la recurrente, por lo que ello sirve también para asumir que el criterio de la juzgadora de fundamentar su decisión en el informe pericial de las partes demandadas es correcto.

i) Asimismo resultaría imprescindible para la estimación de la demanda acreditar la compra de una nueva vivienda como justificativa de la condena al pago de 150.000 € que se piden por daño en concepto de precio a abonar por la misma, y ello el recurrente no lo ha logrado, ni siquiera que existiera el proyecto para la compra de dicha vivienda, y si ello no existe tampoco se puede cuantificar el precio por el que se reclama, y en consecuencia tal concepto no puede asumirse como constitutivo de daño

j) En relación con los daños morales tampoco se ha probado no tanto su existencia que se podría derivar de la circunstancia de entender acreditado el incremento de intereses con las consecuencias que ello comportaría, aunque al respecto ya hemos hecho motivación, sino las circunstancias concurrentes a efectos de su cuantificación.

k) Asimismo debemos rechazar la pretensión en la práctica de que se invierta la carga de la prueba por no haber aportado las demandadas registros contables de los que pudieran derivarse la cuantificación del sobrecoste de los intereses y en consecuencia de los daños causados. Ninguno de los dos artículos de cita en el escrito de recurso sirven para sostener tal criterio y para dejar sin efecto el general contenido en el artículo 218 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Civil relativo a que es a la parte que alega a quien corresponde probar.

l) Resulta de inaplicación al caso el artículo 79 de la ley de Defensa de la Competencia, pues para ello debería existir un comprador indirecto y no es así. El actor, para que pudiese aplicarse el artículo en cuestión, tendría que haber adquirido el producto de un comprador indirecto.

m) Así también y al respecto de lo que decimos en el apartado anterior resulta que si lo que se pretende por la parte apelante es decir que los demandados deberían haber aportado registros contables para poder determinar en qué momento podía tener un interés en un Euribor más elevado y en qué momento podía tener interés en un Euribor más reducido, tal información resultaría irrelevante en razón a que la llamada Decisión sanciona a siete entidades distintas con sus propios intereses oscilantes en el mercado de derivados y cuyos intereses no tenían por qué estar alineados en el periodo en que se produjo la infracción.

n) Tampoco es erróneo que la sentencia de instancia no haya entendido que la Decisión debería ser suficiente para entender acreditados los daños reclamados al efecto. La razón de ello es que la declaración de antijuridicidad del comportamiento de los bancos en las decisiones de la Comisión lo fue sólo respecto de la colusión en los mercados de derivados financieros de tipos de interés en euros.En consecuencia las acciones a las que se refiere la Decisión se refieren a un mercado distinto al del crédito hipotecario y utiliza como referencia el índice manipulado (Euribor) por el cártel sancionado por la Comisión en las decisiones por ella adoptadas.

QUINTO.-En el siguiente motivo se discute en realidad cuál es el tipo de acción ejercitada, si la llamada ' follow on', o la llamada 'stand alone',pretendiendo que la ejercitada es la primera de ellas, y que se derivaría de la propia Decisión la relación de causalidad entre la práctica colusoria y el daño generado por la misma.

Es verdad que en demanda se hace referencia a la acción ' follow on', pero tal hecho no vincula la resolución a adoptar en relación a tal cuestión, pues la misma debe de resolverse en razón a la totalidad de circunstancias concurrentes. Esta acción debe entenderse que es aquella consecutiva a la propia Decisión, mientras que la segunda es una acción aislada que propiamente no viene vinculada para su resolución por dicha Decisión, lo cual no quiere decir que los tribunales no puedan dar valor probatorio a aquellos extremos de las Decisiones de la Comisión relativos a las conductas de la manipulación del índice EURIBOR.

En el caso consideramos que la acción realmente ejercitada es la llamada ' stand alone', es decir una acción aislada que no viene amparada por la Decisión puesto que en esta para nada se declara que en el mercado hipotecario que es aquel en el que nos encontramos ha habido una manipulación del Euribor con efectos perjudiciales para los consumidores, y en consecuencia quien alega que la práctica colusoria ha generado un daño debe probarlo, lo que no ha logrado la parte recurrente, pues ni siquiera al amparo de las conclusiones de la Decisión puede llegarse a tal conclusión.

No obstante si conviene hacer la precisión de que en realidad tanto en las acciones consecutivas como en las aisladas el demandante debe probar el daño, lo que quiere decir que también en las acciones 'follow on'que el demandante dice que ha ejercitado ello no le exime de su prueba, siendo la diferencia entre ambas el efecto vinculante de la declaración de antijuricidad de la conducta infractora, efecto vinculante que no concurre en el caso precisamente por lo advertido en relación a que la Decisión no se refiere al mercado hipotecario.

En suma, y por lo dicho, ni la Decisión se refiere al mercado hipotecario con las consecuencia que ello conlleva, ni se puede concluir en que, con la prueba practicada exista prueba del daño.

SEXTO.-Ulterior motivo de recurso, aunque en realidad ya se ha resuelto implícitamente sobre el mismo en la fundamentación jurídica de esta sentencia, es el referido a la que la parte recurrente entiende que debe de presumirse el daño producido. Cita para ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/11/2013 que en su fundamento jurídico séptimo dice que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, más entendemos que tal jurisprudencia no es aplicable al caso.

No nos encontramos ante una situación en que la parte demandada haya aportado un informe pericial que cuestione el de la contraparte, sino que llega a conclusiones en relación a la existencia del daño suficientemente fundadas y que por otra parte la sentencia de instancia acoge, pero como ya hemos dicho en ningún momento la jurisprudencia del Tribunal Supremo al dictar jurisprudencia en relación a la valoración de la prueba pericial, entiende que se invierta la carga de la prueba, sino que lo que viene a decir es que en una situación en que la prueba del que reclama sea más completa y con decisiones más concretas que la presentada por la contraparte, no es suficiente con que ésta niegue tales conclusiones, sino que es necesario que las combata por lo menos con el mismo nivel de concreción.

SÉPTIMO.-En el último motivo de recurso se incide en cuestiones de las que derivaría un pretendido error en la valoración de la prueba pericial. Así en él se pretende que la adopción del sistema estadístico o comparativo utilizado en el informe pericial de la demandada, por contraposición al sistema econométrico, es una decisión errónea, en suma pone en cuestión la valoración de la prueba pericial y al respecto ya hemos hecho consideración en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, consideración que repetimos y que no es otra que la de entender que no es erróneo adoptar el sistema estadístico con lo que ello comporta.

El modelo estadístico se obtiene mediante la comparación de datos comunicados por los bancos sancionados en el periodo afectado con los datos comunicados por los bancos del panel no sancionados en ese mismo periodo. En el motivo de recurso se viene a decir que no puede utilizarse el análisis estadístico en tanto los datos que se toman como referencia son los tipos de Euribor manipulados. Entendemos que no podemos asumir tal criterio en tanto que:

a) El método comparativo ha sido utilizado en su informe por los propios peritos del apelante, aunque sus conclusiones últimas difieran del criterio del análisis pericial de las demandadas.

b) Los análisis comparativos que se objetan han sido utilizados correctamente, y es la propia Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios, Guía de la Comisiónquien avala su posibilidad.

c) Entendemos también que por la forma en que se formaba el Euribor diario es posible hacer un análisis comparativo entre los valores comunicados por los Bancos Afectados por la Decisión y los Bancos No Afectados por la Decisión.

d) Asumimos el criterio de la sentencia de instancia expuesto en el informe pericial de los demandados cuando dice que no se puede afirmar que durante el periodo de manipulación los bancos implicados arrastrasen en hacia arriba o hacia abajo los tipos de interés ofertados por el resto.

En suma consideramos válido el método estadístico utilizado, con los argumentos que hemos expuesto entendemos que queda acreditado que no es erróneo hacerlo, en la sentencia de instancia se explican los motivos que llevan a la juzgadora a aceptar tal método y ello comporta necesariamente la desestimación del motivo de recurso.

OCTAVO.-Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de esta alzada derivadas de dicho recurso a la parte apelante.

Las costas derivadas de las impugnaciones se imponen a las respectivas partes impugnantes también por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley del Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosioy en las impugnaciones a la misma formulada de un lado por la representación de BARCLAYS BANK PLCy de otro por la representación de DEUTSCHE BANK AGcontra la sentencia dictada el día 27/09/2021, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemosCONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y las derivadas de las impugnaciones a las respectivas partes impugnantes

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.