Sentencia CIVIL Nº 84/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 310/2020 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/027028

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0027028

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 310/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 855/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lorenza

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA GOMEZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua: HEIDI MORAGUES ZUBIRI

Recurrido/a / Errekurritua: Marcelina, Mariana, Roque, Mónica y Natividad

Procurador/a / Prokuradorea: SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA, MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA, ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO, MARTA ARRUZA DOUEIL y ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Abogado/a/ Abokatua: MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA, MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA, JON MORAGUES ZUBIRI, RAFAEL OLIVER BERNAL y CASIMIRA CORTES BARROSO

S E N T E N C I A N.º 84/2022

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 855/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de D. Lorenza, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª CRISTINA GOMEZ MARTIN y defendida por la letrada D.ª HEIDI MORAGUES ZUBIRI; contra D.ª Marcelina, D.ª Mariana, D. Roque, D.ª Mónica y D.ª Natividad, apelados - demandados, representados repectivamente por los procuradores D.ª SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA, D.ª MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA, D.ª ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO, D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y D.ª ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y defendidos por los letrados D.ª MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA, D.ª MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA, D. JON MORAGUES ZUBIRI, D. RAFAEL OLIVER BERNAL y D.ª CASIMIRA CORTES BARROSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de julio de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de julio de 2020 es del tenor literal siguiente:

' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Sheila Soto López de Letona, en nombre y representación de Doña Marcelina, frente a Doña Lorenza, representada por la procuradora Doña Cristina Gómez Martin; Doña Mariana, representada por la procuradora Doña María Luisa Gutiérrez Ontoria; D. Roque , representado por la procuradora Doña Isabel Mardones Cubillo; Doña Natividad, representada por la procuradora Doña Isabel Mardones Cubillo; Doña Mónica, representada por la procuradora Doña Marta Arruza Doueil y frente a Doña Clara, respecto a la que se designan como sucesores procesales a D. Roque, Doña Natividad y Doña Lorenza al fallecimiento de aquella, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD del cuaderno particional de la herencia de D. Elias protocolizado el 26 de abril de 2017 ante el Notario de Bilbao D. Juan Ramón Manzano Malaxetxebarria al número 568 de su protocolo , así como los negocios o inscripciones practicadas en Registros Públicos por causa de dicho cuaderno particional. Se condena a los codemandados a pasar por dicha declaración y a la restitución a la masa hereditaria de cualquier disposición de los bienes que se hubieren recibido de la misma en cualquier condición, con todos sus frutos e intereses, tanto los percibidos como los que se perciban

Asimismo se acuerda la REMOCIÓN de Doña Gloria como contadora partidora.

Respecto a las costas, no procede imposición de las mismas a los codemandados que se allanaron a la demanda. En cuanto a los que se opusieron a la demanda, se imponen las costas a los mismos. '

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.ª Lorenza se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, siendo impugnado por la representación de D.ª Mariana, y dado traslado a las otras partes, por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente rollo al que correspondió el número de registro 310/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló el día 20 de abril de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del procedimiento. Sentencia de la Instancia. Recurso de Apelación.

La representación de la Sra. Marcelina se formulaba demanda frente a Dña Clara, y frente a Dña Lorenza, Dña Mariana, D. Roque, Dña Natividad, y Dña Mónica. Exponía que su Sr. Padre D. Elias falleció en estado de casado el 3 de Abril de 2.016 con Dña Clara, habiendo otorgado testamente en fecha 6 de Junio de 2.013; precisaba las circunstancias en que se produjo la intervención de la contadora Sra. Gloria. La Sra. Gloria emite cuaderno particional protocolizado en fecha 26 de Abril de 2.017. Desde el relato circunstanciado que precisaba, explicaba como en tal tesitura, se había actuado en contra de la voluntad del testador, no entregando a la viuda lo adjudicado en Testamento, capitalizando el usufructo vidual sin conocimiento, ni consentimiento del resto de los herederos, omitiendo la inclusión de bienes, no colacionando bienes donados o valorando erróneamente bienes inventariados. Por ello venía en concluir existen causas que justifican la declaración de nulidad del cuaderno particional. Tras precisar los argumentos de derecho que estimaba aplicables al caso, instaba la declaración de nulidad del cuaderno particional, de los negocios o inscripciones practicadas en los Registros Públicos en su razón determinados. Instaba asimismo la condena a la restitución a la masa hereditaria de cualquier disposición de los bienes que se hubiese recibido de la misma. Se les condene a realizar una nueva partición de la herencia en los términos que preconizaba. Subsidiariamente se declare rescindido el cuaderno particional por causa de lesión en mas de Â? en los derechos hereditarios de la actora. Igualmente instaba la restitución en los términos que consignaba. Subsidiariamente se condene a los herederos forzosos a realizar las actuaciones necesarias para completar el cuaderno particional.

Por la representación de la Sra. Dña Clara se formuló contestación a la demanda, alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario incidiendo en este punto (de forma resumida expuesta) que siendo contadora partidora la persona que ha otorgado el cuaderno particional (la Sra. Gloria) y en ello se la nulidad de la partición afectante a la contadora partidora, instándose igualmente su remoción, consideraba imprescindible la llamada al procedimiento de la Contadora, y ello al objeto de que pudiera articular la defensa pertinente, y defenderse de un pronunciamiento que le afecta directamente. En cuanto a los hechos que de contrario se relataban, mostraba su oposición a dicho relato, y en cuya consideración argumentaba y preconizaba la corrección de la partición realizada en su día, por cuanto la misma se ajustaba a la voluntad del testador, estimando igualmente que las operaciones particionales fueron practicadas de conformidad a la Ley Foral Vasca.

La representación de Dña Lorenza formuló contestación a la demanda, instando la estimación de las excepciones alegadas, y la desestimación en su caso de las pretensiones ejercitadas de contrario por la demandante. Incidía en similares argumentos a los precisados por la representación de Dña Clara.

La representación del Sr. Roque formuló contestación a la demanda, entendiendo que la pretensión ejercitada en la demanda además de justa debe ser defendida. Abundaba en los argumentos determinados en la demanda y en este sentido instaba idénticas o similares pretensiones que las determinadas en la demanda principal.

La representación de las Sras. Natividad y Mónica bajo sendas representaciones y defensas formularon allanamiento a la demanda formulada.

Por el Juzgado de Instancia nº 12 de los de Bilbao, a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, se dictó sentencia en fecha 23 de Julio de 2.019. La mencionada resolución, parte de que en interpretación literal del Testamento permite considera, que la voluntad del Testador fue clara cuando encomienda a la contadora partidora su labor siempre y cuando los herederos no hubieren sido capaces de alcanzar un acuerdo o no fueran capaces de realizar la partición ellos solos. Así precisaba desde tal encomienda testamentaria la intervención de la Contadora era subsidiaria. Desde el ámbito de la valoración que de la prueba detallaba, concluía que dicha prevención testamentaria no se había cumplido. Consideraba que no se había observado por la contadora partidora la objetividad precisa y en el contexto que precisaba. En orden a la legislación aplicable concluye que no se siguió la que resulta de aplicación, estimando en cualquier caso conculcada tanto la normativa del C.civil, como la Ley Civil del País Vasco. A continuación, argumentaba la vulneración de la voluntad del testador que a su entender concurre en torno a las disposiciones en favor del cónyuge. A lo largo de los siguientes fundamentos hacía precisión de los bienes que deben ser objeto de colación, argumenta las omisiones concurrentes a su entender en el cuaderno particional, lo que estima constituyen errores de valoración de determinados bienes, argumenta aquellas imprecisiones que observa en orden a los gastos necesarios para la partición, saldos en cuentas. Dedica sus últimos fundamentos a argumentar las razones que justifican la remoción de la contadora partidora, y la declaración de nulidad del cuaderno particional. Estima, por tanto, en su integridad la demanda interpuesta.

Frente a dicha resolución se interpuso por la representación de la Sra. Lorenza recurso de apelación. En cuanto al fondo propiamente del recurso se refiere sustentaba en primer lugar que para conocer si la partición se ajustaba o no a derecho era necesario saber cual era la legislación aplicable, así consideraba que conforme a las disposiciones transitorias del Derecho Civil Foral Vasco Ley 5/2.015 y las disposiciones transitorias el relacionaba del Código Civil, de las que acaba concluyendo que las disposiciones sucesorias se regirán por la Ley aplicable en el momento de su otorgamiento pero la apertura de la sucesión se rige por la Ley aplicable en el momento en que se produce el fallecimiento del causante, respetándose en cuento la nueva regulación lo permita, la voluntad testamentaria, con las modificaciones que sea necesario hacer para adecuarse a la normativa, y respetando la posible disposición sucesoria, en tanto no contradiga la legalmente establecida. Por tanto desde dicha consideración y la jurisprudencia que estimaba aplicable al caso significaba que la legislación aplicable al cuaderno particional es el Derecho Civil Foral, tras ello analizaba lo que la citada ley establece de la legítima, legitimarios y apartamiento de los llamados a la herencia, señalaba que la voluntad del testador fue respecto de los hijos establecer una serie de legados de cosa cierta y en el resto de los bienes se les nombra a partes iguales a todos, a la viuda se le deja el tercio de libre disposición además de la cuota legal usufructuaria y para el pago de dicho legado se le abone en plena propiedad la totalidad del metálico, valores, saldos y vehículos que le pertenecen así como el usufructo de los bienes inmuebles que al testador correspondan. Establece una cautela socini, no exige una negociación previa, ni ningún requisito previo antes de recabar que la contadora partidora actúe, especificando que lo que importa destacar y determinar es si las disposiciones testamentarias quedan encuadradas en la legislación actual de aplicación a la sucesión. Y según su consideración la respuesta es sí con las precisiones que incide así desaparece la legítima estricta para cualquiera de los hijos en su calidad de legitimarios, la legítima de estos se circunscribe a una legítima colectiva de un tercio, la misma puede cumplirse mediante la entrega de bienes, por concepto de herencia, legado o donaciones anteriores, señalando que este análisis brilla por su ausencia en la sentencia recurrida. En cuanto a la herencia correspondiente a la viuda, pone de manifiesto la duplicidad en que incurre el testador, y ello en primera consideración en relación a los vehículos no existen mas vehículos que los que le son atribuidos al mismo tras la liquidación de la Sociedad de Gananciales existiendo por demás legados de cosa cierta que gravan los mismos bienes, dado que deja como legados de cosa cierta a sus hijos los vehículos, y respecto de la viuda habla en genérico el pago de su cuota o determinación de libre disposición de los vehículos. Llegados a este punto señalaba la primacia del legado de cosa genérica frente al legado de cosa cierta; respecto de la viuda lo que hace es legar la cuota y posteriormente determinar los medios de pago de la misma. En cuanto a los inmuebles, incidiendo en que no ha existido el incumplimiento del Testamento predicado de contrario, sino una necesidad básica de interpretar las disposiciones testamentarias cumpliendo la voluntad del testador respecto de la viuda. Incidía en que se entrega a la viuda capitalizado el Usufructo de un tercio mas el tercio en plena propiedad. Lo que implica el cumplimiento de la Ley Foral Vasca. Hacia referencia a la inviabilidad del usufructo ya que no se puede gravar el legado de cosa cierta con el usufructo y por ende no puede cumplirse. Incidía en la bondad de las atribuciones, que sin carga para el resto de los herederos se realizaron en orden al usufructo de la Sra. Clara, incidía en la no relevancia de los problemas destacados en el documento suscrito por Dña Clara cuando con ello nada ni a nadie se perjudicó. En cuanto a la alarma respecto del estado mental de Dña Clara y en orden a su capacidad cuando se otorga la Escritura de Partición, en que se estaba tramitando un procedimiento de Incapacidad, en el que no recae resolución judicial hasta Marzo de 2.018. En orden a esta situación, la actora igualmente omite información en torno a la situación de Dña Clara que igualmente obraba en su poder y que no merece reproche en la sentencia de la Instancia. En su alegación cuarta hacía referencia al ámbito de la prueba practicada, incidiendo en el ámbito pericial, testifical, y documental y en los términos que relata. En su alegación quinta venía en determinar los fundamentos de derecho señalando en primer lugar que es fundamental centrarse en el cuaderno particional y si el mismo conculca o no la voluntad del Testador y las normas que regulan la sucesión de la herencia, si se ha producido la colación de bienes o no, si existen omisiones en el cuaderno particional, si hay error en valoraciones, en este punto reiteraba su consideración de que la totalidad de lo imputado para pago del legado de Dña Clara, era inferior a lo que suponía el tercio calculado sobre el caudal relicto, existiendo un defecto de adjudicación, y ello conforme a las premisas y cifras que desglosaba, señalando que el Testado tenía la intención de proteger a su esposa, hasta el punto de que duplica disposiciones imposibles de cumplir, por lo que señalaba, se cumple la voluntad del testador complementando con la renuncia de las dos herederas legatarias para que se atribuyan bienes suyos en favor de la cuota de legado. Seguidamente hace la parte apelante relato o manifestación sobre los bienes respecto de los cuales existen omisiones en el Cuaderno Particional, y tras su consideración señalaba, que en la demanda no se determinaban los bienes que debía adicionarse lo que en su consideración vedaba a la sentencia el pronunciamiento sobre estos bienes, poniendo de manifiesto en este sentido las contradicciones en que incurre la sentencia. Igualmente incidía en aquellas consideraciones que consideraba pertinentes y al respecto de las valoraciones de los bienes inmuebles. Desde las cuentas que realizaba significaba que como se explica en el cuaderno particional se cumple el art. 1.064 del C.c. que además cumple con el cargo a legados de dos de las hijas a favor de la viuda por no existir bienes en la herencia para hacer frente a los gastos. Sobre los saldos en cuenta mostraba su disconformidad en la medida en que debían considerarse a fecha de fallecimiento con lo realiza la partidora teniendo en cuenta que los locales arrendados constituyen legados. Incidía en que la operación se ha determinado detrayendo de las mismas los gastos y cargos de la herencia del Sr. Elias y que constituyen pasivo de la Herencia. Insistía en que tras desmontar los argumentos de la sentencia, señalaba la existencia de una realidad cual es que no puede atribuirse una actuación irregular a la contadora indudablemente desde los expresivos alegatos que realiza la parte apelante concluye inexistencia de elementos determinantes actuación irregular, no se vulnera la voluntad del testador, no era necesario intentar de forma primigenia un acuerdo, ni ha sido parcial con sus valoraciones, incidía en que se debe determinar los peritos en sus valoraciones si se ajustan o no a la realidad. Incide en lo que podemos considerar como paradojas de la fundamentación de la sentencia, que solo tiene como finalidad y colofón la remoción de la contadora partidora, lo que por demás denuncia se solicita la nulidad del cuaderno particional y en pronunciamiento separado se denuncia su remoción, invirtiéndose en tal sentido los términos de petitum procede a la remoción de la juzgadora y como consecuencia de una actuación irregular y declara nulo el cuaderno particional sin determinar donde se encuentra la nulidad. Insistía en que no se han acreditado en mínima concreción el perjuicio causado a unos herederos en detrimento de otros, no queda precisado en que medida se ha perjudicado a la viuda. Tampoco se precisa los términos de la falta de independencia de la contadora partidora. Continuaba insistiendo en que no se perciben las causas de nulidad para determinar la nulidad de la partición, incidiendo en el hecho de la situación que atribuye a la contadora como causa de nulidad. Así en orden a la agregación de bienes que no se han delimitado. Insiste en que no quedar acreditada la falta de imparcialidad de la Contadora que se le atribuye, exponiendo las consideraciones sobre las argumentaciones de la Sentencia recurrida, en orden a determinar el comportamiento y actuación de la Contadora Partidora, determinaba que lo esencial es precisar si se ha cumplido o no la voluntad del testador con relación a la viuda y el juego de la colación. Continuaba su discurso explicitando sus consideraciones acerca de si la partición se ajusta a la normativa aplicable, entendiendo que si, en este caso el derecho civil vasco como en el Código Civil siendo seis hermanos la constituye 1/6 de 1/3 legítima reconocida por el Derecho Civil Vasco, la que se ha cumplido conforme los legados, y complementados con las Donaciones recibidas. Reiteraba que tampoco existe el incumplimiento denunciado respecto de la Viuda. Mostraba en su consideración su disconformidad con las adiciones y en su consideración sobre error en las valoraciones. Igualmente mostraba su disconformidad con el fundamenteo 10 de la Sentencia recurrida. A lo largo de su alegación sexta determinaba aquellas consideraciones que respecto de la Colación consideraba pertinentes llegando a la conclusión de corrección sobre este punto del cuaderno particional.

La representación de Dña Mariana formuló impugnación a la resolución recurrida adhiriéndose a todos y cada uno de los aspectos y cuestiones de fondo recogidas en el recurso de apelación. Incidía y por los motivos que exponía en la nulidad de la sentencia. Señalaba lo que a su entender son errores de la sentencia recurrida. Mostraba su disconformidad con la sentencia recurrida al entender que estima la demanda por incumplimiento de las normas imperativas como las relativas a la viuda o la falta de colación de donaciones o por omisión de bienes. Igualmente determinaba y a lo largo de sus alegaciones su disconformidad con la Sentencia en cuanto argumenta vulneración de la voluntad del testador. Determinaba a lo largo de su alegación cuarta que la sentencia no ha recogido el activo del Sr. Elias, cuestión esta determinada del activo que hubiera resuelto si la partición se encuentra bien o mal efectuada. Hacia determinación con respecto a los gastos de partición y entrega de legados. Determina la existencia de error en la sentencia cuando determina que se incumple con el bien señalado en la partición con el Nº 16. Determinaba aquellos argumentos que reseñaba al respecto del documento 3 folio 502 de la causa que no fue firmado por la Sra. Clara. Hacia a lo largo de su alegación octava aquellos argumentos y conclusiones que precisaba respecto de la falta de colación de donaciones. Igualmente determinaba aquellos argumentos que precisaba respecto de la omisión de bienes en la que basa la sentencia su fallo. En su alegación décima hacia sus alegaciones en respecto a la remoción de la Contadora Partidora. Explicitaba los argumentos que consideraba respecto de la normativa aplicable. Mostraba su disconformidad con la sentencia recurrida respecto al error en la valoración de los bienes. Igualmente determinaba sus explicitaciones y argumentos respecto del fundamento décimo de la sentencia referido a 'otros', por ultimo se refería en sus alegaciones a la nulidad del cuaderno particional y respecto de las costas.

La representación de la Sra. Lorenza se adhirió a la impugnación formulada respecto a la cuestión de la nulidad de la sentencia, y en los términos que explicaba.

La representación de Dña Marcelina formuló oposición al recurso de apelación al estimar la sentencia ajustada a derecho y ello por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Se incide por la parte impugnante y a ello se adhiere la parte apelante en la solicitud de nulidad de la sentencia, estimando la existencia de parcialidad en la misma. Entiende esta Sala que tal alegación debe ser desestimada en la medida en que en su consideración no se instó a determinación o no se utilizó el recurso a la recusación en su caso, con anterioridad al dictado de la misma.

En su consideración no procede la nulidad de la sentencia instada.

TERCERO.- Debe señalarse y deber ser recordado que la demanda que ha dado lugar al prolijo y complejo procedimiento que nos ocupa, tiene como petición y acción los siguientes petitums: 1) Que se declare nulo con todos los efectos inherentes, el cuaderno particional de la Herenciade D. Elias otorgado en fecha 26 de Abril de 2.017, así como de cualesquiera negocios e inscripciones practicadas en su caso en los Registros Públicos y en su consecuencia se condene a estar y pasar por dicha declaración y que restituya a la masa hereditaria cualquier disposición de bienes que se hubieren recibido; condene a los demandados como herederos forzosos a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la Herencia del Sr. Elias en la que el caudal relicto quede completado con los bienes omitidos que se expresan en la demanda, y tomando en consideración criterios técnicos que se acompañarán, aplicando criterios que resuelten homogéneos en la valoración de total del caudal relicto; se acuerde la remoción de la Contadora Sra. Gloria de su condición de contador partidor. 2) Subsidiariamentey para el caso de que no se determinase la petición anterior, se declare rescindido el cuaderno particional a causa de lesión de mas de Â? en los derechos hereditarios de la actora, con los efectos inherentes;se condene a los herederos forzosos a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya a la masa de la herencia del Sr. Elias los bienes que hubieren recibido de la misma en cualquier condición, con su frutos e intereses; condena a los herederos forzosos a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la práctica de una nueva partición de la herencia del Sr. Elias en la que el caudal relicto quede valorado tomando en consideración los criterios técnicos expresados en los dictámenes periciales acompañados y/o en todo caso aplicando criterios que resulten homogéneos. 3) En todo caso simultáneamente de no estimarse la pretensión rescisoria anterior y sus accesorias se ordene la adición de una nueva partición que deba ser practicada de los siguientes bienes; Subsidiariamente 4 ) condene a los herederos forzosos a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para completar el cuaderno particional mediante la adición al mismo de los siguientes bienes y valores. Debiendo conceptuarse por remisión al cuerpo de la demanda.

Desde el planteamiento de la demanda y de los demás escritos alegatorios existentes y determinados por las partes es obvio que la cuestión a dilucidar sin duda, se centra la determinación del cuaderno particional practicado por la Sra. Gloria.

Se puede comenzar señalando que el Sr. Elias otorgó ante Notario Srs. Urrutia en fecha 6 de Junio de 2.013 Testamento que contiene entre otras las siguientes disposiciones: 'Segunda.- Lega a su citada esposa (Dña Clara), el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria con lo que quedará pagada de sus derechos legitimarios..' seguidamente precisa los bienes con que ha de ser pagado dicho legado. En su clausula tercera, ordena los legados de las participaciones que corresponden al testador, determinando seguidamente los legados a) a sus hijos Roque, Natividad, Marcelina y Mónica que determina a lo largo de dicha clausula, y a la cual indudablemente se deberá hacer referencia mas adelante a lo largo de la presente resolución. B) Seguidamente establece los legados a favor de Dña Lorenza. C) Establece los legados a favor de Mariana. En su clausula cuarta determina que el resto de sus bienes, derechos y acciones instituye herederos por parte iguales a sus seis nombrados hijos, sustituidos vulgarmente.... Clausula Quinta precisa si alguno de los herederos o legatarios impugnare judicialmente el presente testamente verá reducida su porción hereditaria a la legítima estricta quedando revocados los legados antes deferidos a su favor. Finalmente en su clausula sexta señala que para el caso de que sus herederos no se entendieran o no pudieran verificar por sí solos la partición nombra Albacea, Comisario Contador Partidor con las mas amplias facultades particionales, en especial la de entrega de legados y con prórroga del plazo legal por un año a contar desde el día en que sea requerida para ello a Dña Gloria.

CUARTO.- En relación a la Contadora Partidora.

La parte apelante y la parte impugnante inciden en las consideraciones y argumentos que en la sentencia explicita de falta de imparcialidad de la Contadora Partidora. En primer lugar debe señalarse que efectivamente la intervención de la Contadora Partidora se previene como a nuestra consideración, y desde una interpretación literal del Testamento se consigna, la intervención o encomienda a la Contadora Partidora de su labor única y exclusivamente cuando los herederos no hubieran sido capaces de alcanzar un acuerdo o no fueran capaces de realizar la partición por ellos solos.

En este punto y en orden a la intervención de la Contadora Partidora, indudablemente las posiciones son absolutamente encontradas, ahora bien, la prueba fundamentalmente practicada viene en determinar por un lado y así los e-mails que constan en las actuaciones, folio 359 y ss. Así en primer lugar el Letrado Sr. Oliver recaba información de la Sra. Gloria, en su calidad de Contador Partidor, contestando la misma y a fecha 6 de Junio de 2.016 que no puede determinar dicha información señalando que nadie ha instado su intervención como Contador Partidor, contestando el Sr. Oliver que antes de solicitar tu intervención vamos a tratar de llegar a un acuerdo para lo que me pondré en contacto con los demás herederos, pero antes te dirijo el presente para aclarar algunas dudas, seguidamente se remite una carta a Dña Lorenza incidiendo en la cuestión de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, señalando que se determinan graves diferencias, y enfrentamientos que teneis, no obstante lo cual considero obligado antes de plantear cualquier otra iniciativa agotar la posibilidad de practicar la división de común acuerdo. Carta fechada el mes de julio de 2.016. En e mails de septiembre y octubre ya nombrada la Contadora Sra. Gloria a instancia de la Sra. Lorenza el 1 de Septiembre de 2.016 siendo que esta última se dirige a la Sra. Gloria para que acepte el encargo de Contador Partidor, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, con parte de mis hermanos, como decimos en e mails del mes de septiembre y octubre, en donde se insiste en la consideración de consensuar un inventario, y en donde no se pone de manifiesto el nombramiento o llamamiento a la Sra. Gloria. Se ha argumentado que los restantes herederos conocían la encomienda, y ello por cuanto y en ultima instancia facilitaron la entrada en los inmuebles a efectos de Tasación, cuestión esta que, pese a la trascendencia que pretende otorgársele, no difumina en ello el hecho del considerado conocimiento en la medida en que realizadas las valoraciones, existen digamos posteriores e mails de diciembre de 2.016 cuando el Letrado que representa a Roque, Natividad Mónica y Marcelina, remite correo a la Sra. Gloria señalándole que ha tenido conocimiento de que han solicitado Tasaciones, y ciertamente la Sra. Gloria contesta que ha recibido o ha sido requerida para el encargo y señala que cuando tenga las valoraciones y la propuesta de liquidación te lo haré llegar.

A tenor de esta prueba documental, y desde los datos propiciados no resulta desmedido señalar que ciertamente no hubo una transparencia clara. Y en este sentido es indudable que no se actúa conforme a la voluntad del finado, que determinaba la actuación subsidiaria de la Contadora Partidora, manteniendo pese a lo que pretenden las apelantes, una actuación de difuminada transparencia en tanto no se tienen a los herederos al tanto de las distintas valoraciones que o ya se habían realizado, o estaban en transición de finalizarse. Se mantiene por la Sra. Gloria notificó su actuación, pero esta no consta propiciada en las actuaciones. No se determina y pese a las afirmaciones de contrario, una posibilidad real de controvertir valoraciones y tasaciones en dicha fase preliminar.

Igualmente resulta la existencia de conflicto de intereses en la medida en que en la contestación a la demanda formulada en su día por Dña Clara, teniendo en cuenta en primer lugar y como recoge la sentencia recurrida, que pese a que la demanda se afirma que se han vulnerado los derechos de la viuda, se contesta a la misma oponiéndose y ello bajo la dirección letrada de Dña Gloria, que en el poder que se presenta efectivamente no aparece recogida como Letrada en la defensa de los intereses de Dña Clara, y poder que se otorga en el mes de Abril de 2.008 por ambos cónyuges Sr. Elias y Sra. Clara, resultando por demás que en las fechas en que se contesta a la demanda se determina deterioro cognitivo de la Sra. Clara, y ello pese a una consideración contraria de la Sra. Gloria en el Acto de Juicio que en su larga información, determina la amistad que le unía al matrimonio Lorenza y que la Sra Clara mantenía conversaciones dentro de la normalidad expuesto de forma sintética, y que fue la Sra. Clara quien le pidió que determinase la defensa de sus intereses. Ciertamente este dato percibe en un tiempo digamos de problemática del estado de salud de madre; entre otras cuestiones, y desde la denuncia formulada frente a la Sra. Gloria frente al Colegio de Abogados, culminara, en consideraciones de imparcialidad y no mediatización de su intervención, pero indudablemente desde tal tesitura acepta la sanción, impuesta por Colegio de Abogados como así se aprecia en las actuaciones. Indudablemente y pese a los esfuerzos artumentativos explicitados debemos consignar el resultado del documento que se atribuye a Dña Clara en conjunción con Dña Mariana y Dña Lorenza.

Esta cuestión que, como hemos señalado al principio, ha sido objeto importante de la controversia entre partes, esta Sala los pone de manifiesto como aspectos que en esta alzada efectivamente son controvertidos en la alzada en consideraciones que no compartimos a los efectos argumentativos con la parte apelante e impugnante, y ello con independencia de lo que al comienzo del siguiente fundamento se dirá.

QUINTO.- Como resulta de la ultima apreciación, y no es cuestión baladí, es fundamental resolver si en definitiva el cuaderno particional se ajusta o no a la voluntad del Testador y por ende si en este sentido debe ser objeto de nulidad, rescisión, adición complemento en los términos suscitados por la demandante y demás allanados.

Ciertamente en orden a determinar el régimen aplicable, debe señalar que no cabe duda que en su caso el régimen aplicable dimana: el Testamento de redactó conforme al Código Civil y la apertura de la Sucesión se encontraba vigente la Ley Foral Vasca 5/2.015, por lo que en el fondo subyace la necesidad de tener en cuenta por un lado la voluntad del Testador y por otro lado el régimen jurídico significado a la apertura de la sucesión.

Las cuestiones debatidas en su consideración y en primer lugar es la denuncia de nulidad del cuaderno particional, o de la partición, por estar realizada contra la voluntad expresa del testador en el caso de la viuda. Realizar la conmutación del Usufructo Viudal excediéndose la Contadora de las Facultades del contador partidor y sin tener en cuenta a los herederos en contravención de lo dispuesto en el art. 839 de la LEC, realizar la partición con evidentes errores invalidantes cuales son reducción de legados mal ejecutados, art. 1.035 y ss. Del Cc., omitir bienes de importante valor, donaciones, que hubieren debido ser colacionadas para el cálculo de las legítimas y para el pago de haberes hereditarios, y valorar indebidamente los bienes del relictum y del donatum.

En primer lugardebemos referirnos al denunciadoincumplimiento de la voluntad del Testador en relación con las disposiciones de la Viuda.En realidad en este punto se habrá de convenir en cierta medida con la parte impugnante Sra. Mariana, cuando a lo largo de su discurso pone en evidencia que el desgraciado fallecimiento de la viuda Sra. Dña Clara deja en gran medida que tenga efectividad práctica, lo que sin duda no obsta a la realidad que nos encontramos necesariamente que ha de ser resuelta cual es el cuaderno particional que nos ocupa.

Debemos reiterar que como se ha puesto de manifiesto el Sr. Elias otorgó ante Notario Sr. Urrutia en fecha 6 de Junio de 2.013 Testamento que contiene entre otras las siguientes disposiciones: 'Segunda.- Lega a su citada esposa (Dña Clara), el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria con lo que quedará pagada de sus derechos legitimarios..' seguidamente precisa los bienes con que ha de ser pagado dicho legado así dispone 'En pago de dicho legado dispone el Testador que le sea adjudicado en plena propiedad la totalidad del metálico, acciones, saldos, valores y vehículos que le pertenecen, así como el usufructo DE TODOS LOS BIENES INMUEBLES QUE AL TESTADOR CORRESPONDAN facultando especialmente a la legataria a tomar posesión por sí sola de lo legado..'.

La parte apelante e impugnante vienen en sustentar, expuesto en forma sucinta, por un lado y en punto al legado de Usufructoque la Ley Foral Vasca el Art. 53.1 permite que los herederos satisfagan al conyuge viudo su parte de usufructo procediendo de mutuo acuerdo, estimando y desde la consideración de lo establecido en el art. 48.4 del mismo cuerpo legal respecto al apartamiento o preterición, por lo que desde dicha consideración en punto de apartamiento tácito ningún derecho en tal sentido ostentan los restantes hermanos sobre bienes legados a las hermanas Lorenza y Mariana y por ende ninguna intervención significativa incumbe a los restantes herederos sobre esta cuestión, teniendo en cuenta que los demás hermanos recibieron sus legados. La segunda cuestión . La segunda cuestión es la determinada sobre el legado en pleno dominio de determinados bienes a favor de la viuda en pago a su legado.

Debe señalarse con carácter previo que el testador no realiza una partición completa, dicho lo cual resulta indudable que lega a su esposa el tercio de libre disposición con la entrega de los bienes particularizados que designa, significando que sin embargo no existiendo suficiente con dichos bienes hay que completar la disposición testamentaria lo que vino en realizar para completar dicho tercio con bienes de Dña Lorenza y Dña Mariana y el usufructo de todos los bienes inmuebles.

Indudablemente nos encontramos ante un legado de una parte alícuota que se circunscribe al tercio de libre disposición que se instala entre el legado y la herencia, que en definitiva se viene en traducir en que se adquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición.

Pese a los notables argumentos explicitados por la parte apelante e impugnante, esta Sala considerada que los razonados argumentos que despliegan, no vienen finalmente en subvertir los plasmados en la Sentencia recurrida, así en primer lugar debe señalarse y reiterarse que la voluntad del testador fue el de disponer del tercio de libre disposición a favor de su esposa con entrega en pleno dominio de todos los bienes muebles (metálico acciones saldos valores vehículos) y el usufructo de todos los bienes inmuebles. Como es determinado efectivamente en el cuaderno particional no se adjudican la propiedad de los vehículos, en este sentido existe como se ha puesto de manifiesto una duplicidad en orden a los vehículos que, como pago de dicha cuota se deja a la viuda y, al mismos tiempo se determinan igualmente entre los legados a sus hijos; así se puede observar, así a los citados herederos Roque, Marcelina, Natividad y Mónica deja la plena propiedad de los vehículos que reseña, y a Dña Mariana y a Doña Marcelina la mitad indivisa de los vehículos distintos que reseña; hemos visto que los coches determinados expresamente en la partición a favor de la viuda, en genérico, la embarcación y los coches como legado específico se determinan a los herederos, es obvio que en este punto existe un elemento de contradicción, pero en ello esta Sala entiende que y en su subsiguiente consideración tampoco deben ser las predicadas por la parte apelante e impugnante, dado que además a la Viuda se le deja u ordena el pago a la esposa con el usufructo vitalicio de todos los inmuebles y ello sin perjuicio de posteriormente legar la plena propiedad de los inmuebles a los hijos en sus diversas descripciones.

Desde lo expresado nos introducimos en la cuestión en la cuestión del Usufructo de la Viuda, y en este sentido resulta que puede entenderse que se perjudica a la viuda cuantitativamente en la medida en que se rebaja, según puede percibirse, de una mitad a un tercio su usufructo y cualitativamente no se le otorga la totalidad del usufructo de todos los bienes. En este punto deberá convenirse que conforme dispone la Ley 5/2.015 el art. 56 determina la intangibilidad de la legítima cuando señala que no podrá imponerse a los hijos y descendientes, sustitución o gravamen que exceda de la parte de libre disposición a no ser en favor de sucesores forzosos, la no afectación de la intengibilidad de la legítima de los derechos reconocidos al conyuge viudo señalando el artículo 57 como el causante (como aquí acontece) podrá disponer a favor del cónyuge del usufructo universal, legado que resulta incompatible con el de la parte de libre disposición elección que en su caso corresponde al cónyuge viudo. Estos preceptos en definitiva están dando a favor de la viuda un usufructo que como el Testador dispuso, afecta al usufructo de los bienes inmuebles que en definitiva se otorga a la viuda. Igualmente se debe significar como el art. 56 de la Ley Foral Vasca incide en la determinación de gravamen sobre la legítima en favor de otros sucesores forzosos o en favor del cónyuge viudo, lo que a priori aquí ocurre. En ello indudablemente resulta una consideración contraria en la partición en punto al Cuaderno Particional.

Sobre la conmutación del usufructo entiende esta Sala que esta cuestión debe tener la misma consideración que la determinada en la sentencia recurrida, pues en este sentido la conmutación afecta al usufructo vidual, pues así a nuestro entender y pese a los razonamientos que la parte apelante e impugnante estiman en este punto absolutamente erróneos. En este sentido debe señalarse que efectivamente frente al usufructo sobre la totalidad de los bienes, resulta que se capitaliza el mismo sobre bienes concretos pertenecientes al legado de Dña Lorenza y Dña Mariana y con reducción sobre los legados asumidos por estas. En su consideración, esta es una cuestión en la que de lo que se trata es de determinar en su caso derechos testamentarios que se defieren por el testador a la viuda cual es y reiteramos una vez mas es usufructo sobre todos los bienes inmuebles de la herencia de la que indudablemente en este sentido fue instituida. Se afirma como se recoge que Dña Clara estaba conforme con dicha capitalización, y ello fundado en el documento 3 (folio 502 de las actuaciones) documento que como se significa esta determinado exclusivamente por Dña Clara, Dña Lorenza y Dña Mariana, que en primer lugar contiene firma de Dña Clara que según el informe pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el Acto de la Vista por su autor, incide en la no coincidencia de la firma de esta, y por otro lado en una podemos determinar crítica situación en la salud de Dña Clara, pero con todo, y conforme dispone el art. 52 y 53 de la Ley Foral Vasca y en relación con la conmutación, y tal y como transcribe la sentencia recurrida, el conyuge viudo tendrá derecho a la mitad de todos los bienes del causante si concurriere con sus descendientes, y los herederos podrán satisfacer al cónyuge viudo su parte de usufructo asignándole una renta, o los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo o por mandato judicial y en relación con el art. 839 del C.civil en que con independencia de cualquier consideración, y en derecho entendemos que, la contadora partidora ni con las herederas, tenía la capacidad para sin el consenso de los herederos capitalizar un usufructo en modo y manera realizado, pues es lo cierto y a nuestro entender en conciencia y derecho que en este sentido se ha vulnerado la voluntad testamentaria al no otorgar el usufructo total de los inmuebles, y ello aún cuando el Testamento hubiera hecho la prevención de que los locales de las lonjas y locales de negocio efectuados en la presente disposición (los correspondientes a cada legatario) efectuados en la presente disposición comprenden para cada legatario, en negocio en funcionamiento que radique en su local, como asimismo las deudas pendientes; prevención que en su consideración no desvirtúa la conclusión final. Determinar que en este caso, que efectivamente la conmuta del usufructo de los Bienes Inmuebles debe en definitiva consignarse que tal facultad no le fue determinada.

En este sentido los argumentos de la Sentencia recurida en su consideración pueden considerarse ajustados a Derecho.

En este sentido entiende la Sala en conciencia y derecho procede desestimar los motivos de recurso e impugnación analizados.

SEXTO.- En cuanto a las Donaciones colacionables

Entienden las partes apelante e impugnante, que no es cierto que se hayan desconocido o no se hayan determinado las normas forales sobre la colación, sino que por es contrario se han tenido en cuenta para el cómputo de la legítima de los mismos tal y como obliga el art. 1 y 48 del Derecho Foral. (Derecho Civil Vasco). Se suman las donaciones colacionables al haber hereditario, todas las donaciones recibidas por los legitimarios, señalaba que es necesario tener en cuenta lo recibido antes y después del Sr. Elias, donaciones colacionables y legados para determinar si lo recibido por los descendientes cumple la cuantía de lo dispuesto en el art. 49 del Derecho Civil Foral Vasco señalaban que en tal sentido se han tenido en cuenta los distintos legados y donaciones y en relación con lo que reciben los descendientes. Una vez fijada la cuota teórica tendrá que determinarse, si procede colacionar las donaciones. Señalaban que en derecho foral no aparecen reguladas las colaciones, donaciones colacionables no son las excedentes, sino las que lesionan la legítima. Venía en señalar que aquellas donaciones en relación con las cuales no medie o no se haga por el donante apartamiento expreso si deben ser computadas para el cálculo de la legítima, y aquellas donaciones en relación con los cuales si medie por el donante apartamiento no deben ser computadas.

Puede señalarse en este punto la Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Civil de Fecha: 05/11/2019 '.........En este sentido, las diferencias entre computación de la legítima y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas; mientras que la colación del art. 1035 del CC, sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.

En la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que a través de unas y otras se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación del art. 1035 del CC, sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.................'.

En este punto debe señalarse que conforme a lo dispuesto en La Ley Foral Civil Vasca, debe señalarse que en orden al cálculo de la cuota legitimaria son donaciones computables aquellas en que no medie apartamiento expreso, y donaciones colacionables aquellas en las que igualmente no se haga apartamiento expreso, y en su consideración no serán colacionables las donaciones a favor de sucesores forzosos salvo que el donante disponga lo contrario.

Como señala el art. 59 de la Ley Foral Civil Vasca ' El valor de las donaciones computables será el que tenían al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes donados, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes donados y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación que haya sufragado el mismo, no causados por su culpa. Al valor de los bienes se agregará la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que hubiesen disminuido su valor. De haber enajenado el donatario los bienes donados, se tomará como valor el que tenían en el momento de su enajenación. De los bienes que hubiesen perecido por culpa del donatario, solo se computara, su valor al tiempo de la destrucción en que tuvo lugar. 2) las donaciones a favor de legitimarios solo serán colacionables si el donante así lo dispone o no hace apartamiento expreso. 3) La donaciones colacionables lo serán por el valor de las mismas al tiempo de la partición. 4) la Falta de apartamiento expreso de los demás legitimarios en las disposiciones sucesorias efectuadas a favor de alguno de ello determinara la colación de dichas disposiciones.........'.

Como resulta de la prueba practicada, y de los documentos así veáse el cuaderno particional entendemos que resulta que la Contadora Partidora determina tanto las donaciones colacionables como las no colacionables, y en ello señala el caudal a estos efectos, donaciones colacionables que deben señalarse y a efectos de computación, y como entendemos de forma ajustada a derecho señala la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Al respecto de la omisión de Bienes

Comparte la Sala en primer lugar las consideraciones que sobre las donaciones en metálico realizadas a Dña Lorenza y a Dña Mariana que se determinan en la sentencia recurrida.

En cuanto a la vivienda sita en la PLAZA000 igualmente entendemos debe ser confirmado en el sentido de la sentencia, recurrida pues en su consideración dicho bien sito en la PLAZA000 Nº NUM000 NUM001 aparece en los propios términos que se recoge en la sentencia.

En cuanto al piso de DIRECCION000 NUM002 NUM003 puede señalarse que en ultima instancia tampoco en definitiva puede llevar a una conclusión contraria respecto de la mantenida en la sentencia recurrida en la medida, en que sus conclusiones tienen, a nuestro entender, su razonable base en la prueba documental e igualmente la sondieración final de que ello es así mientras no se declare nula la supuesta compraventa. Sobre este aspecto debe aclararse que en su consideración debe de partirse de la precisión de que evidentemente no se justifica la simulación y por ello evidentemente la determinación de la nulidad del Título de propiedad actual.

En orden al vehículo Austin WE-.... que el Testador lega a su sobrino, D. Francisco, en la clausula tercera del Testamento. Debe partirse de que el mismo no se incluye en el inventario por cuanto que al momento de su fallecimiento, el citado vehículo no pertenece al citado Sr. Roque, al ser objeto de compraventa, y en todo caso, como decíamos, no consta el mismo a efectos de la partición.

En cuanto a los vehículos mercedes, señala la sentencia que existe una omisión en orden a los dos vehículos mercedes que se encontraban en el haber del Testador y en los terminos que se sitúan. Puede señalarse y en los términos que relata la sentencia no puede ser considerada como propiamente una omisión habiendo existido en este sentido una subsanación, mediante una rectificación complemento, y sobre la atribución y confusión en relación con las matrículas de los citados vehículos, siendo la valoración de los citados vehículos idéntica en tal consideración no incide en la partición.

En cuanto a las herramientas, se ha denunciado en este sentido la omisión de herramientas, maquinarias y repuestos de coches antiguos que existían en los garajes y que han sido adjudicados a Dña Mariana y a Dña Lorenza, que no han sido valorados. Ahora bien desde su configuración fáctica tampoco se ha determinado en su concreta existencia y pertenencia, pues ello no permite afirmarlo con suficiente consideración las fotografías aportadas en tal sentido y en este sentido no puede considerarse omisión.

Por lo demás ratificar la sentencia en punto a la existencia del procedimiento judicial existente entre partes igualmente sobre reintegro de cantidad a la masa ganancial de la cantidad reclamada de 123.000 €, que en su caso la estimación de la demanda haría incluir el 50% de dicha cantidad.

OCTAVO.-Respecto al error en la valoración de los bienes.

Con relación a vehículos y embarcación en este punto entendemos procede confirmar la resolución recurrida cuando determina y acude al perito Sr. Jacinto.

En cuanto a la valoración de los inmuebles y por lo que al inmueble de Plentzia se refiere, el chalet de Plentzia, a la vista de la divergente consideración existente en los informes no puede ser mas dispar, lo que en definitiva incide en la necesaria valoración definitiva del mismo.

En cuanto a la casa de Marbella debemos considerar y al igual que en el caso anterior no existen aspectos que lleven a una conclusión divergente de la explicitada en la sentencia de la instancia, que resulte en su consideración desde el análisis que a estos efectos realiza de la prueba.

En relación con el garaje de la AVENIDA000 NUM004 y NUM005 y CALLE000 NUM006 debe señalarse que en este caso igualmente la discrepancia es sustancial entre la valoración del cuaderno particional y la valoración que aporta la actora en este punto y en su consideración debe acogerse el citado informe del Sr. Onesimo, y en la medida en que el mismo resulta mas acorde con la valoración catastral que se realiza por la Hacienda, y en ello alejado de divergentes consideraciones, y en este sentido estima la Sala debe hacerse aquí esta precisión.

En cuanto al apartado de otros así los gastos necesarios para la partición y los saldos en cuentas corrientes se deberá compartir los argumentos de la sentencia en la medida en que efectivamente y en ello no se estima desvirtuado son gastos hechos en interes de los coherederos. Por lo que se refiere a los saldos en cuentas, efectivamente debe señalarse que a tal consideración no se estima consignado tal expresa petición, si bien y en todo caso, daría en su consideración a una mera omisión respecto a lo que no hubiera sido actualizado.

NOVENO.- En cuanto a la contadora partidora, la STS de 5 de enero de 2012, ponente Sra. Roca Trias: señala '.....2º Es una regla interpretativa general que una vez otorgado el correspondiente cuaderno particional, cesan en su función los ejecutores testamentarios a quienes se haya otorgado dicha facultad. Las SSTS que el recurrente alega a su favor no contienen exactamente la doctrina que se les atribuye. Así la de 8 octubre 1932 desestimó el motivo relacionado con '[...] la interpretación errónea del artículo 910 del Código civil [...] por cuanto la declaración del Tribunal a quo de haber terminado el albaceazgo fundada en haberse hecho la adjudicación de los bienes inventariados a los herederos en el año 1927, se halla conforme con el citado precepto legal y la jurisprudencia invocada que unánime sienta la doctrina de que cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo, a lo que se opone la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada' , y la STS de 14 febrero 1952 dice que '[...]la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los Albaceas, por este modo normal, en su cargo, quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos'. Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en decisiones posteriores, así, por ejemplo, la de 11 junio 1955 dijo que 'la misión de los albaceas termina practicada la división de los bienes, y desde ese momento son los herederos quienes deben instar juicio promoviendo acciones reivindicatorias' y la de 13 abril 1992, si bien referida a un caso de remoción de albaceas, dice que 'las funciones de los albaceas finalizan normalmente una vez cumplida la misión encomendada, es decir, realizado el encargo del testador, que en ellos depositó sus esperanzas de que su voluntad tuviera plasmación real y efectiva, y si bien esta causa, que es de extinción, no la menciona expresamente la ley, sin embargo ha sido admitida por la jurisprudencia casacional ( SS de 3 enero y 9 junio 1962 , 22 abril, 1967 y 25 enero 1971 )[...]' . De este modo, se entiende acabado el albaceazgo cuando haya terminado la partición y se haya hecho entrega de los bienes a los herederos.

De aquí se deduce que los albaceas contadores partidores nombrados en el testamento que rigió la sucesión del causante acabaron su función en el momento en que entregaron el cuaderno particional e hicieron entrega a las herederas de los bienes relictos. El desacuerdo entre las herederas y la legitimaria no resucita la función de los albaceas, por lo que la demanda debía ser desestimada en relación a ellos, como así ocurrió, al haber acabado ya su función.'Es una regla interpretativa general que una vez otorgado.................................'

En orden a la remoción de la Contadora Partidorapuede señalarse la sentencia del T.S. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 954/2005 de 14 Dic. 2005 '.........SEGUNDO.- Motivos primero y quinto sobre la remoción del contador partidor.

En el motivo primero, al amparo del art. 1692.3º de la LEC en su primer inciso (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia) se denuncia la infracción por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada (LEC 1881), en relación con el art. 372.3º de la misma norma procesal, art. 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción aplicable a la sazón (LOPJ) y art. 120.3º de la Constitución Española (CE), alegando, en síntesis, la falta de motivación y análisis exigible en relación con la remoción de la designación de albacea contador-partidor, pues la Sala se limita a decir que, valorados los medios probatorios en su conjunto, no se ha determinado en los autos que exista ningún conflicto de intereses.

En el motivo quinto, al amparo del art. 1692.4º de la LEC se denuncia la infracción por no aplicación del art. 244.4º del Código Civil (CC) y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992, pues, en opinión de la parte recurrente, existe conflicto de intereses, ya que la albacea contador-partidor Dña. Santiaga es la esposa del abogado que ha realizado todas las funciones de contador-partidor cuando concurría, además, su cualidad de abogado de dos de los herederos, D. Santos y Dña. Tamara, por lo que procedía la remoción de albacea.

En estos motivos se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra a).

Ambos motivos deben ser desestimados. TERCERO.- La desestimación de estos motivos se funda en las siguientes razones:

A) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se declara que el contador partidor termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional, por lo que resulta obvio que los motivos formulados carecen de objeto, en cuanto en los mismos pretende demostrarse, tanto desde el punto de vista de la falta de motivación de la sentencia, como desde el punto de vista de la infracción de la ordenación sustantiva en la materia, la procedencia de una remoción que resultaba imposible una vez extinguidas las funciones del contador partidor.

B) Asimismo, el motivo planteado responde a una cuestión nueva suscitada en la apelación, pero no planteada en los escritos originales, pues en la demanda la supuesta existencia de un conflicto de intereses entre el esposo de quien efectuó las funciones de contador partidor y la demandante se planteó como motivo de nulidad de la partición realizada, pero no como motivo para solicitar su remoción. Este hecho determina por sí mismo la inadmisibilidad del motivo que se funda en una mutación (mutatio libelli) de las pretensiones formuladas en la demanda inaceptable por ser contraria al principio de perpetuación de la acción y vulnerar con ello las garantías procesales.

Por otra parte, esta Sala observa que las circunstancias concurrentes en el proceso de instancia a que acaba de hacerse referencia determinan la falta de legitimación pasiva del contador partidor, circunstancia que deberá ser tenida en cuenta para estimar la excepción alegada en la instancia por su representación procesal cuando se proceda al examen de la cuestión como tribunal de instancia en función de la estimación de los motivos que luego se verán...............'.

Debemos hacer referencia en primer lugar a que la remoción de la Contadora Partidora resulta imposible una vez extinguidas las funciones del Contador Partidor. Por tanto el motivo de recurso en este sentido debe ser atendido.

En cuanto a la nulidad del Cuaderno Particional, en su consideración debe ser mantenido, pues existen, pese a alguna precisión que aquí se ha hecho, aspecto fundamentales que determinan dicha nulidad y ello en la medida en que ya hemos visto que se incumple la voluntad del Testador, y en los términos que hemos ratificado, así y pese a una interpretación divergente que realiza la parte apelante resulta significativa la omisión y puesta en conocimiento, y en tal sentido y cargo, respecto de la Sra. Gloria, para cuya determinación era necesaria, insistimos pese a un entendimiento interpretativo contrario, determinado por las partes apelante e impugnante, así se reitera debía darse en su caso la situación de falta de acuerdo, y no un llamamiento que en el fondo se realiza de forma unilateral. En segundo lugar, entendemos que la voluntad del testador no se cumple y como hemos expresado en orden al Usufructo Viudal, existiendo por demás las consideraciones que se han consignado respecto de los concretos bienes, que a ellos es necesario y en forma determinada referirse. A los efectos de la nulidad tampoco, puede en este sentido desconocerse el cierto conflicto de intereses, que subyace, aún cuando así no se entienda y se considere una perpectiva contraria indudablemente por parte de la parte apelante y de la parte impugnante, y ello a la vista de los argumentos que despliegan.

Por cuanto antecede y en punto a la remoción de la Contadora Partidora entendemos que no es pertinente su determinación por lo ya recogido y en este punto se estima el recurso, y manteniendo salvo con las concretas consideraciones realizadas, en orden a los bienes en esta resolución.

Dado que se acoge parcialmente el recurso de apelación en el extremo antes mencionado no procede hacer pronunciamiento en costas en esta alzada, manteniendo al respecto de las costas de la instancia.

DÉCIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA Lorenza, Y LA IMPUGNACIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA Mariana, Y REVOCANDO PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE LA INSTANCIA REVOCAMOS EL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA REMOCIÓN DEL CARGO DE CONTADORA PARTIDORA, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE, Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a D.ª Lorenza y D.ª Mariana el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0310 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Keller Echevarria votó en Sala pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Dª María Concepción Marco Cacho.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.