Sentencia CIVIL Nº 84/2022, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 89/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LOMERCANTIL

Nº 1 DE VALLADOLID

JUICIO ORDINARIO 89/2021 G

SENTENCIA Nº 84/2022

En Valladolid a 27 de junio de 2022.

Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº 1 de esta ciudad los presentes autos de juicio ordinario en reclamación de daños derivados de infracción de la normativa sobre competencia, promovidos por el/la Procurador/a don/doña Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós en nombre y representación de ENABOY CASTILLA S.L, bajo dirección letrada del Sr. Fuentes Morales/Rapallo Toquero, frente a MAN TRUCK & BUS SE (actualmente TRATON SE), representada por el/la procurador/a don/doña María del Mar Teresa Abril Vega, bajo dirección letrada de la Sra. García Gómez ha dictado

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

la presente resolución en virtud de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Procurador/a don/doña Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós en nombre y representación de ENABOY CASTILLA S.L se formula frente a MAN TRUCK & BUS SE (actualmente TRATON SE), demanda de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños y perjuicios causados por infracción de las normas de competencia, solicitando una sentencia por la que: SE DECLARE que MAN SE, en su condición de participante en el Cártel que ha sido sancionado por la Decisión de la Comisión Europea dictada en el Asunto AT.39824 - Camiones por ser contrario al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es responsable solidaria de los daños y perjuicios causados a mi representada como consecuencia de dicho Cártel.

SE CONDENE a MAN SE a estar y pasar por dicha declaración.

SE CONDENE a MAN SE a pagar a ENABOY CASTILLA, S.L. en concepto de indemnización de daños derivados del Cártel:

a. La cantidad de 161.231 euros por el sobreprecio soportado por los 13 Camiones adquiridos por ENABOY CASTILLA, S.L. durante el periodo de funcionamiento del Cártel identificados en el Hecho Primero -una vez excluidos los de SCANIA- y el Documento núm. 4 de este escrito; y

b. La cantidad de 111.478 euros en concepto de intereses calculados sobre la suma indicada en el anterior apartado a), aplicando el tipo del interés legal del dinero, y devengados hasta el día 31 de octubre de 2019; más los intereses que continúen devengándose con base en esos mismos parámetros desde dicha fecha y hasta el pago íntegro de dicha indemnización.

SE CONDENE a MAN SE en las costas del presente procedimiento

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada a fin de que compareciera debidamente representada por abogado y procurador y contestara a la demanda, lo que efectuó MAN TRUCK & BUS SE mediante escrito ajustado a las prescripciones legales, en el que se oponía a la estimación de aquella.

TERCERO.-La audiencia previa se celebró con la asistencia de las partes, en la que no se llegó a un acuerdo.

El juicio tuvo lugar el 23 de junio de 2021 en el que se practicó la prueba propuesta y admitida consistente en interrogatorio de peritos de ambas partes. Tras las conclusiones quedó visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales, inclusive la del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el/la Procurador/a don/doña Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós en nombre y representación de ENABOY CASTILLA S.L, se ejercita frente a MAN TRUCK & BUS SE (actualmente TRATON SE), acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, causados por infracción de las normas de competencia; acción y procedimiento para cuyo conocimiento es competente este Juzgado.

SEGUNDO.-Basa su reclamación la demandante, grosso modo, en que la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo EEE, sancionó a la demandada y a otros fabricantes de camiones por sus intercambios de información en orden a la fijación coordinada de precios brutos.

En cuanto al alcance de la Decisión, el motivo de la sanción es:

'La infracción consistió en acuerdos colusorios relativos a la fijación de precios, la subida de los precios brutos de los camiones en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011'.

A tenor de esta Decisión:

'Todos los Destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información acerca de los mismos y la mayor parte de ellos intercambiaron sistemas informatizados de configuración de camiones. Todos estos elementos constituyen información sensible a efectos comerciales. Con el tiempo, los citados sistemas de configuración que mostraban los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones sustituyeron a las listas de precios brutos. Ello facilitaba el cálculo del precio bruto para cada una de las configuraciones posibles. El intercambio se produjo tanto de forma multilateral como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos, la Información relativa a los precios brutos de componentes de camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí se encontraba disponible carecía del grado de detalle y precisión de la información intercambiada entre los Destinatarios, entre otros. Mediante el intercambio de información relativa a precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinada con otras informaciones procedentes del mercado, los Destinatarios estaban en disposición de calcular de forma más precisa los precios netos aproximados de sus competidores en cada momento, en función de la calidad de la información sobre mercados de que dispusieran.

(48) Del mismo modo, el intercambio de sistemas de configuración ayudaba a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementaba aún más la transparencia del mercado. En particular, los sistemas de configuración permitían dilucidar las opciones adicionales compatibles con cada camión y cuáles de ellas se incluían en el equipamiento de serie u opcional. Todos los Destinatarios, a excepción de DAF tenían acceso al sistema de configuración de al menos otro Destinatario. Algunos sistemas de configuración únicamente permitían el acceso a información técnica, por ejemplo portales con información sobre carrocería, no incluyendo información en materia de precios. [...]

(50) Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas («camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras. El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

En la Decisión queda reflejado que el objetivo de estas conductas colusorias era coordinar los precios brutos y la adopción de acuerdos sobre el calendario para la introducción de tecnologías sobre emisiones, y la transmisión a los clientes de los costes de esas tecnologías. Las prácticas colusorias tenían un solo objetivo económico: la distorsión de la fijación de precios independiente y el normal desenvolvimiento de los precios de los camiones en el EEE.

De la alteración en la fijación de los precios en el marco de la libre competencia, resulta un daño para el conjunto de los adquirentes de esos productos, que será mayor o menor en función de cada caso.

Se afirma que el actor ha pagado por la adquisición de sus camiones un importe superior al que debiera, consecuencia directa de la practica contraria al derecho de libre competencia a la que se ha hecho referencia y además como consecuencia del acuerdo colusorio sobre el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO III a VI.

Por la demandada se opone, en síntesis, que si bien es cierto que se produjo por ellas y otros fabricantes una infracción de las normas de defensa de la competencia, tal como se determinó por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en virtud del art.101 TFUE y del art.53 del Acuerdo EEE, con la imposición de las correlativas sanciones, ello no supone que los acuerdos objeto de aquella hayan producido daño alguno a los demandantes pues no se cumplen los requisitos del art.1902 CC. La Comisión apreció una infracción de las denominadas 'por objeto' en lugar de una infracción 'por efecto'. Se sancionaban a juicio de los demandados unas conductas de intercambio de información para la fijación de precios 'brutos', lo que entrañaba un mero riesgo mas en modo alguno se trasladaron o influyeron esos acuerdos a la hora de fijarse el precio de transacción al cliente final. La infracción no afectó a la competencia, a los precios en general y en España en particular.

Refiere MAN que la determinación de los precios de lista brutos y la decisión de aumentarlos, en el Grupo MAN, es establecida por MAN T&B. El departamento central de ventas recibe el camión directamente de la planta de producción. Posteriormente, éste vende el camión a una filial de distribución perteneciente al Grupo MAN o a una empresa de distribución independiente. Las empresas nacionales de distribución adquieren el camión por el llamado 'precio de transferencia'. MAN T&B establece el 'precio de transferencia' para la configuración específica del camión para un determinado país (el denominado 'vehículo básico' más un 'equipamiento adicional'). Dicho de otra manera, los 'precios de transferencia' son los precios de venta de las empresas nacionales de distribución. Si MAN T&B decide aumentar los 'precios de transferencia', todas las empresas nacionales de distribución o, en su caso, los importadores tienen la facultad de decidir cómo hacer frente a dichos precios de venta incrementados. Las empresas nacionales de distribución son totalmente libres con respecto a cómo se alcanzan esos objetivos de productividad. Pueden, como cualquier participante independiente del mercado, elegir entre una amplia variedad de estrategias comerciales comúnmente conocidas. Aparte de ajustar la propia estructura de costes internos, las empresas nacionales de distribución también pueden tomar medidas relacionadas con las ventas. Al referirse a precios finales de venta, hay que tener en cuenta la libertad empresarial mencionada anteriormente, las negociaciones individuales con los clientes, así como las condiciones específicas del cliente, del vehículo y del mercado. Todo ello demuestra que no se puede afirmar, como así lo hace la parte demandante, que haya un efecto directo de la conducta sancionada sobre el precio final de venta.

La acción además estaría prescrita a tenor del artículo 1.968 en relación con el 1.902 del CC y debería ser desestimada. La actora intencionalmente tergiversa y altera el contenido de la Decisión. No ha logrado probar la existencia del supuesto daño ni cuantificarlo, no pudiendo presumirse el mismo.

Por último y con carácter subsidiario, pues la excepción principal es la negación del daño que se dice sufrido por el actor, se arguye que de haberse producido algún daño éste habría sido repercutido (passing on)al cliente final 'aguas abajo' o a través de la reventa de los vehículos a terceros adquirentes.

Siendo éste el planteamiento de las partes y ejercitándose una acción de responsabilidad extracontractual, hemos de convenir que es necesario que concurran los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que se llegue a producir el éxito de la misma; esto es:

a) acción u omisión culposa o negligente de aquél contra el que se ejercita la acción;

b) daños y perjuicios causados al que reclama, y

c) relación de causalidad entre el actuar u omitir imprudentemente y el daño producido.

Como refiere la Sentencia nº 470 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 20 de junio de 2019: 'cuand o se ejercita una acción autónoma o no consecutiva ( stand-alone), el actor debe probar la concurrencia de todos estos presupuestos; sin embargo, en la acción follow-on(como la que aquí nos ocupa), la prueba del primer elemento (a) viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) Nº 1/03 y ahora además artículo 9 de la Directiva y art. 75 LDC, que extiende esa fuerza vinculante a las decisiones de las autoridades nacionales de competencia), y que ya había sido establecida con carácter general por el TJUE (entre otras, en la sentencias Delimitis, de 28 de febrero de 1991), pero se mantiene la necesidad de acreditar los restantes presupuestos b) y c).'

TERCERO.- En orden a la cuestión atinente a la legitimación activa, hemos de decir que si bien es cierto que a tenor del Registro de la DGT ( art.2 del RD 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos) los datos contenidos en el mismo 'no prejuzgarán las cuestiones de propiedad', de manera que por sí solos, las licencias y permisos de circulación no acreditan la titularidad, la aportación de consuno de estos documentos y pólizas de leasing, facturas, albaranes, documentación contable etc, justifican suficientemente en estos litigios (que no versan sobre la titularidad dominical de los vehículos y que cuentan con la dificultad añadida de la no obligación de las empresas de conservar la documentación más allá del periodo del art.30 C.Com) la condición de posibles perjudicados; cumpliéndose así el principio 'inspirador' (dado que no es de aplicación por no estar entonces en vigor, como luego veremos) del art.12-1 de la Directiva 2014/104/UE, que dispone: 'Para garantizar la plena efectividad del derecho al resarcimiento pleno establecido en el articulo 3, los Estados miembros velaran por que, con arreglo a las disposiciones previstas en el presente capitulo, el resarcimiento de danos y perjuicios pueda reclamarlo del infractor cualquiera que los haya sufrido, con independencia de que se trate de un comprador directo o indirecto, y se eviten indemnizaciones muy por encima de los danos y perjuicios causados al demandante por la infraccion del Derecho de la competencia, así como la falta de responsabilidad del infractor.' En el mismo sentido sentencia de la A.P de Pontevedra de 29 de junio de 2020 y 6 de octubre de 2020 y sentencia 165/2021 de la A.P de Valladolid de 12 de marzo de 2021, entre otras.

La presente demanda viene referida al sobrecoste correspondiente a 13 camiones (marcas MAN, VOLVO, DAF y MERCEDES).

Resulta irrelevante el modo de adquirir la propiedad del vehículo y en modo alguno quedan fuera de la decisión aquellos comprados mediante contrato de arrendamiento financiero, pues los adquirentes habrían sufrido igualmente el sobrecoste, repercutido en las correspondientes cuotas del leasing.

La legitimación es clara a través de la documental acompañada (facturas, contratos de arrendamiento financiero, fichas técnicas y permisos de circulación) de todos los camiones con excepción de los dos primeros, por aportarse una documentación absolutamente insuficiente para acreditar la titularidad de los vehículos. Así respecto de los camiones .... CSH y .... HKG simplemente se aportan datos contables y anotaciones a bolígrafo referenciando las matrículas, extracto de C/C de compensación de cheques (que podrían referirse a cualquier adquisición) y fichas técnicas en las que no consta siquiera la titularidad de los vehículos a efectos administrativos. Procede por tanto la exclusión de la petición de indemnización en respecto de los mismos.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción, se dice que no procede aplicar el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74 LDC, aunque la acción haya sido ejercitada tras la entrada en vigor del precepto.

Sostiene la demandada que el único régimen legal sustantivo aplicable al presente caso es el del artículo 1.902 del CC, y no el del Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores o el de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014.

Se añade por la demandada que las previsiones sustantivas de la Directiva y del Real Decreto Ley no se aplican al caso que nos ocupa, porque ambas normas contemplan de forma expresa un régimen transitorio que impide su aplicación retroactiva.

La Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Directiva establece que, si bien las disposiciones procesales previstas en la nueva normativa se aplicarán a todos los procedimientos incoados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (i.e. el 27 de mayo de 2017), las disposiciones sustantivas previstas en esta norma no se aplicarán con efecto retroactivo.

Es decir, el artículo 3 del Real Decreto Ley no se aplica con efectos retroactivos a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.

Este régimen transitorio, que es distinto para las previsiones sustantivas y procesales, evidencia que la intención del legislador europeo era la de establecer un alcance de aplicación distinta para estos dos conjuntos de normas. Esta intención se encuentra claramente reflejada en la literalidad del artículo 22 de la Directiva:

'Aplicación en el tiempo

1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo.

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014'.

Esta redacción, que el legislador español trasladó a la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley, únicamente tiene en cuenta la interposición de la demanda como momento temporal relevante en el Artículo 22.2 (régimen transitorio para las previsiones procesales), sin embargo, no contiene esta mención en el Artículo 22.1 que, en términos más amplios, prohíbe la aplicación retroactiva de las previsiones sustantivas de la Directiva a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva (y, por extensión, a la entrada en vigor del Real Decreto Ley).

Esta clara división entre normas sustantivas y procesales (que, como se ha indicado, cuentan con un régimen transitorio distinto y diferenciado), se confirma por el modo en que el legislador español ha transpuesto la Directiva al ordenamiento jurídico español, a saber: las disposiciones sustantivas han sido incorporadas a la LDC mediante el artículo 3 del Real Decreto-Ley y las previsiones procesales lo han sido a la LEC mediante el artículo 4 del Real Decreto Ley.

Considerando que el escrito de demanda se presentó tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, la parte actora podría beneficiarse de las disposiciones procesales del Real Decreto Ley mas no podría invocar ninguna de las disposiciones sustantivas.

Los hechos relevantes de este caso (i.e. la infracción y las transacciones que dieron lugar al daño reclamado como consecuencia de la existencia de la infracción) tuvieron lugar mucho antes de la entrada en vigor de la Directiva (2014), del Real Decreto Ley (2017), y antes incluso del plazo para la transposición de la Directiva al derecho nacional (27 de diciembre de 2016). En consecuencia, el artículo 1.902 CC se considera el único régimen sustantivo aplicable al presente caso, además del art.101 del Tratado (TFUE).

No olvidemos que la STJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17) ha señalado que en la medida en que la Directiva tiene una disposición particular que determina el ámbito de aplicación temporal de las disposiciones sustantivas y procesales de la misma (el art. 22), debe estarse al mismo, y consiguientemente: no cabe aplicar las normas sustantivas de la Directiva al cártel de los camiones porque se refieren a hechos que se encuentran fuera del ámbito temporal de aplicación de la misma, es decir hechos anteriores a su entrada en vigor (irretroactividad del art. 22.1 Directiva, párrafo 30 y 34 de la STJUE).

Cabe indicar que el régimen transitorio contemplado para las disposiciones sustantivas es totalmente coherente con el objetivo disuasorio que subyace a la Directiva y con la necesidad de ofrecer, a aquellos que infringieron las normas de defensa de la competencia en el pasado, la necesaria seguridad jurídica.

Con independencia del momento en el que se sancionó la infracción (julio de 2016), en el periodo de la misma (1997-2011) y cuando tuvieron lugar las transacciones de la parte actora, ni la Directiva (2014) ni el Real Decreto Ley (2017) habían sido todavía promulgados.

Los destinatarios de la Decisión no pudieron haber tenido en cuenta este régimen normativo en el momento de la infracción (en este caso, en el período entre 1997 y 2011). Constituye un principio jurídico generalmente aceptado que las sanciones y las consecuencias legales sustantivas (por ejemplo, las presunciones establecidas en las nuevas disposiciones de la LDC) no pueden ser aplicadas retroactivamente. Este es un principio bien consolidado en la legislación de la UE:

'Pro cede recordar que, según reiterada jurisprudencia, se considera que en general las normas de procedimiento son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afectan a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor '( sentencia de 23 de febrero de 2006, Molenbergnatie, C-201/04, Rec. p.I-2049, apartado 31 y jurisprudencia allí citada).

Por todo ello, considera la demandada y así veníamos sosteniéndolo nosotros y la práctica totalidad de Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, que no es de aplicación el plazo de cinco años contemplado en la Directiva y en el Real Decreto de trasposición, para el ejercicio de la acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia, por no tener las previsiones recogidas en el Real Decreto carácter retroactivo.

En consecuencia habíamos de acudir al art.1968 CC (Prescriben por el transcurso de un año:

2.º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.)

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 septiembre 2013, señala que el inicio del cómputo del plazo de prescripción para supuestos de responsabilidad extracontractual es en el momento en el que el supuesto perjudicado tiene conocimiento de:

(i) la conducta constitutiva de la infracción;

(ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia;

(iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio; y

(iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

Con la misma doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2015.

La expresión 'desde que lo supo el agraviado' no puede interpretarse en el caso que nos ocupa sino desde que se publicó la Decisión en el Diario Oficial de la UE el 6 de abril de 2017, pues desde una interpretación restrictiva del instituto de la prescripción preconizada en innumerables sentencias de nuestro Tribunal Supremo, difícilmente podemos considerarla desde el mero comunicado de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, como pretenden las demandadas, dado que el conocimiento preciso y exacto de la duración de la infracción y la identificación concreta de sus responsables, esenciales para que la víctima sopese si sufrió un daño indemnizable, se produjo en la fecha indicada del 6 de abril de 2017, cuando se publicó una versión provisional de esta decisión (no confidencial), juntamente con un resumen de la misma en el Diario Oficial de la UE. En el mismo sentido sentencias de la A.P de Valencia de 16/12/2019, A.P de Barcelona de 17 abril, Badajoz de 20 de abril y de Vizcaya de 4 de junio de 2020 y Valladolid de 12 de marzo de 2021, entre otras.

Pues bien, la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 declara:

'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

En el párrafo 72 de la sentencia se fija el día inicial del cómputo en el día de la publicación (En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.)

Conforme a ello, dado que no se había agotado (en puridad ni había nacido, pues nacía el 06/04/2017 conforme a lo dicho) el plazo de prescripción de la acción en virtud de la regulación anterior, con anterioridad a la expiración del plazo de transposición de la Directiva (27/12/2016), el Tribunal ha considerado que la referida acción está comprendida en el ámbito de aplicación temporal del artículo 10 de dicha Directiva.

Así las cosas en modo alguno podemos considerar prescrita la acción, al margen de que el plazo de prescripción de un año también había sido interrumpido con las sucesivas notificaciones que obran en autos.

A mayor abundamiento en cuanto a la capacidad interruptiva de la reclamación, bien se dirija a la matriz o a una filial, resulta muy ilustrativa la sentencia de la A.P de Pontevedra 378/2020 de 29 de junio:

'Como es conocido, la prescripción es interpretada ordinariamente de forma restrictiva, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica, (por todas, entre las más recientes, STS 142/2020, de 2 de marzo). La clave de la cuestión está en comprobar si se ha producido el 'silencio de la relación jurídica' durante el tiempo legalmente establecido. Con similar línea de razonamiento, los actos interruptivos de la prescripción suelen interpretarse también con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. El Código Civil, en su art. 1973, se apartó del Proyecto de 1851 y de la solución acogida por buena parte de las legislaciones del entorno, y admitió la interrupción extrajudicial de la prescripción, sin exigir ningún requisito de forma adicional. En los numerosos supuestos en los que se plantea ante los tribunales la cuestión, se interpretan las normas al margen de todo rigorismo formal, admitiéndose la interrupción incluso de forma tácita, siempre que se revele de forma patente aquella voluntad inequívoca o clara de mantener vivo el derecho.

27.La cuestión está en determinar si las comunicaciones realizadas con la finalidad de conservar el derecho y de interrumpir la prescripción, pero dirigidas al domicilio de la sociedad filial, pueden producir el efecto de reiniciar el cómputo anual. Nótese que las dos primeras comunicaciones fueron dirigidas a la sociedad matriz finalmente demandada, si bien en ellas se señaló como domicilio el de la filial; las comunicaciones fueron rechazadas sin ninguna justificación o mención expresa. La tercera comunicación con requerimiento de pago, se dirigió exclusivamente contra la filial, y finamente, la última comunicación no resulta discutida en cuanto a su eventual eficacia interruptiva, si bien, si fuera la única en ser considerada válida, la prescripción anual ya se habría consumado.

28.Consideramos que la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños, que es el análisis que propone la recurrente en buena parte de su argumentación. Lo mismo sucedería si se contemplara el problema desde la perspectiva del emplazamiento válido, cuestión en la que está en juego el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La tesis apelante parte, como premisa indiscutida, de la afirmación de que en Derecho de la competencia, la legitimación pasiva se predica de las unidades económicas, y no de las sociedades o de las personas jurídicas en sí mismas consideradas, de suerte que si las sociedades en cuestión forman parte de un grupo de sociedades, bastaría apreciar la existencia de una suerte de unidad de imputación, para proclamar la legitimación de todas las sociedades que lo integran. Insistimos en que este argumento desenfoca, en nuestra opinión, la solución del problema.

29. Creemos, en efecto, que el problema se plantea en otro ámbito. La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No vamos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue proclamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora ( STJUE 16.11.2000, C-286/98), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C-327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019, (Skanska), o el caso de la STJUE Siemens Österreich, (10.4.2014, C-231, y 233/11), Toshiba, el TG (9.9.2015, T-104/13). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más polémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.

30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) porque, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.

32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google), y 254/2015, de 12 de enero. En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.

33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigidas a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interruptiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorablemente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada.'

Por todo lo cual la excepción no puede ser acogida.

QUINTO.- Se aduce por la demandada que aunque se hayan podido incrementar los precios brutos (de lista), es la propia dinámica del mercado la que ha determinado que los precios netos no se incrementaran. Es decir, para ella se han sancionado acuerdos de intercambio de información para la fijación de precios brutos, como mera 'conducta de riesgo' en el libre mercado, mas no ha tenido plasmación en el mismo, esto es, en los precios finales pagados por los transportistas.

Partiendo de esta última premisa (mero intercambio de información sin incidencia final en el precio), que por cierto queda desvirtuada con lo que dijo la comisaria Vestager ('Lo que hicieron los fabricantes de camiones fue coordinarse entre ellos para incrementar estos precios brutos de los camiones') y concilia mal con la Decisión de la Comisión en cuanto que tales acuerdos sí tuvieron incidencia en la fijación de precios netos (con una sanción, no olvidemos, de casi tres mil millones de euros) y con la propia doctrina ex re ipsa, la pregunta lógica que habríamos de hacernos es la de quién, cómo y cuándo se ha absorbido ese incremento de precios brutos, a lo que no dan respuesta las demandadas, limitándose a negar el sobrecoste.

La Decisión de la Comisión en su párrafo 27 señala: 'El mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones sigue en general los mismos pasos para todos los Destinatarios. Al igual que otras muchas industrias, los precios parten generalmente de un precio de lista bruto inicial establecido por las Centrales. Después se fijan los precios de transferencia para la importación de los camiones a diferentes mercados a través de empresas de distribución propias o independientes. Además hay también precios que deben pagar los concesionarios que operan en los mercados nacionales y los precios netos finales al cliente. Estos precios netos finales al cliente son negociados por los concesionarios o por los fabricantes cuando venden directamente a los concesionarios o a los clientes de flotas. Los precios netos finales al cliente reflejarán una reducción sustancial del precio de lista bruto inicial. No siempre se siguen todos los pasos ya que los fabricantes también venden directamente a concesionarios y a clientes de flotas').

La Decisión además es clara en cuanto a la incidencia en precios netos. Así: '(46) Todos los Destinatarios intercambiaron listas de precios brutos e información sobre los precios brutos, y la mayoría de ellos (véase (48)) participaron en el intercambio de configuradores informáticos de camiones. Todos estos elementos constituían información comercialmente sensible. Con el tiempo, los configuradores de camiones, que contenían los precios brutos detallados de todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Esto facilitaba el cálculo del precio bruto de cada configuración de camión posible. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

(47) En la mayoría de los casos, la información sobre los precios brutos de los componentes de los camiones no estaba al alcance del público y la información que sí que lo estaba no era tan detallada y precisa como la información intercambiada entre los Destinatarios, entre otros. Al intercambiar los precios brutos corrientes y las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado, los Destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia, en función de la calidad de la inteligencia de mercado que tenían a su disposición.

(48) Del mismo modo, el intercambio de configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de la competencia, lo que aumentó aún más la transparencia del mercado. Concretamente, a partir de los configuradores de camiones se podía entender qué extras serían compatibles con cada camión y qué opciones formarían parte del equipamiento estándar y cuáles serían un extra. Todos los Destinatarios, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de al menos otro Destinatario. Algunos configuradores solo permitían el acceso a información técnica, como los portales de las carrocerías, y no incluían información sobre los precios.'

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios formaron parte de reuniones en las que participaron altos directivos de todas las Centrales' (véase, por ejemplo, 52). En estas reuniones, que se produjeron varias veces al año, los participantes abordaron, y en algunos casos tambiénacordaron, sus respectivos aumentos de precios brutos.' ..., los Destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Puntualmente, los participantes, incluidos los representantes de las Centrales de todos los Destinatarios,abordaron los precios netos de algunos países.'

Es decir, no era un mero intercambio de información como sostiene la demandada, sino coordinación de aumento de precios brutos e incluso se abordaron en algún caso precios netos.

Como señala la sentencia de la A.P de Valladolid de 12 de marzo de 2021: 'Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada)y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios, como los descritos en la presente Decisión, son, por su propia naturaleza, una de las restricciones de competencia más graves. Por lo tanto, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracciones se situará generalmente en el extremo superior de la escala.'

(los énfasis son nuestros)

Como habíamos apuntado antes, dada la naturaleza de la infracción y la materia que nos ocupa, es evidente que la actora gozaba de la presunción del daño. En tal sentido las recientes SSAP Barcelona secc. 15ª, de 10 de enero de 2020, han reconocido la vigencia de la regla ex re ipsa a la litigación follow on. De igual manera la SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, señala:

'6) Añadimos, finalmente, que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta la presunción de la existencia de daño cuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (...) o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014'.

En consonancia con ello el párrafo (85), al que se refería nuestra Audiencia, es enormemente ilustrativo:

'En este caso, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios dentro del EEE,se puede presumir que los efectos sobre el mercado son considerables. Además, el alcance geográfico de la infracción, que afectó a varios Estados miembros, y el carácter transfronterizo de los productos afectados demuestran también que los efectos sobre el mercado son considerables.'

Además según el estudio preparado para la Comisión Europea, Quantifying antitrust damages de 2009, denominado 'Informe Oxera', en el 93% de los casos los cárteles aplican sobreprecios.

Sin embargo, pese a partirse de la incidencia de los precios brutos en los netos y gozar el actor de esa presunción de daño, correspondiéndole tan solo la cuantificación del mismo, a través del primer informe pericial de la demandante no consideramos que haya se cifrado adecuadamente el daño, no construyendo una 'hipótesis razonable y técnicamente fundada' (en términos de la STS de 7/11/2013).

El método utilizado compara los precios de los vehículos en el periodo objeto de la infracción (1997-2011) y el periodo posterior no afectado (a partir de 2.011 hasta 2017). El método principal es el diacrónico pues supone comparar precios 'antes y después', lo que se complementa con otros métodos de contraste o confirmación, como comparaciones de índices generales de precios, de sobrecostes de los cárteles históricos, de evolución de los índices de precios generales, de análisis del margen de beneficios de los fabricantes o de modelos de simulación.

Aplica una técnica de regresión econométrica, con utilización de variables adecuadas (demanda, costes de producción, año...), teniendo en cuenta características que afectan al precio de los camiones, como marca, tipo de camión, tecnología de emisión, MMA, potencia, tara, tipo de comprador, etc...

La base de datos utilizada se compone de precios netos de transacción de hasta 1.487 observaciones, y con una distribución más o menos homogénea en los distintos años en la que, si bien predominan las del periodo cartelizado, también hay un cierto número de observaciones del periodo post-cartel. Ahora bien, como advierte la demandada y admitió el perito de la actora en la vista, de ese número de observaciones finalmente sólo se ha trabajado con alrededor de mil, tal como se refleja en la Tabla b-3, página 156 de su informe, de los que un número exiguo se corresponde con el periodo postcartel. No se explica en el informe las razones para la exclusión de este importante número de observaciones, si bien el perito en el acto de la vista indicó que eran camiones excluidos por no contar con la suficiente información para los datos y variables que exigía la regresión.

El informe arroja unos resultados de sobrecoste para los camiones analizados del 16,33%.

El método utilizado es válido y se ajusta a los criterios de la Guía, mas adolece el informe (y la propia base de datos utilizada) de defectos tan graves que la invalidan para aceptar sus resultados como una cuantificación adecuada del daño.

Compartimos las críticas que sobre el mismo se vierten en el informe de COMPASS, ratificado en juicio por el Sr. García, fundamentalmente el carácter poco representativo de los datos utilizados en relación con el número total de camiones potencialmente afectados, en particular en el periodo posterior, y sobre todo el carácter poco aleatorio en la muestra seleccionada, compuesta por una selección de camiones comprados por 'la empresa reclamante y otras empresas con perfil similar durante y después del cártel'.

De su base de datos de 1458 excluye 507. Y de los 951 restantes sólo 460, según dicho perito, proporcionan información completa (si lo cotejamos con la calidad de la documentación aportada respecto de los trece camiones de esta Litis, encontramos plenamente creíble dicha afirmación). Pero es que además incluyen algunos vehículos ligeros, de marcas no cartelizadas e incluso veinte vehículos usados (que están todos ellos fuera de la decisión sancionadora); lo que sesga cualquier resultado.

Dice aplicar distintas variables (plenamente adecuadas) como tipo de fabricante, tara, tipo de camión pero inexplicablemente no las incluye en el método econométrico; sólo respecto IVECO (tabla B3), lo que reconoció el autor sin dar una explicación convincente. Tampoco incluye otras variables como transmisión, suspensión, ejes, cabina y, en caja de cambios, no distingue manual de automática.

En cuanto a costes, se basa en los de Scania, razonando en juicio que se refieren a la proporción de los mismos en relación con las materias primas utilizadas para la fabricación, mas desde luego no es comparable dicha marca con MAN. No toma en cuenta posibles descuentos en función del tipo de cliente. Es criticable también la utilización de la variable de tendencia y la de infracción, que sesgan al alza la estimación e inflan artificialmente las estimaciones del supuesto sobrecoste.

El informe pericial de la demandante no cumple en definitiva con las exigencias de transparencia, coherencia y robustez, y tampoco hay coherencia entre los resultados de los distintos métodos y estos no superan verificaciones de robustez básicas (la simple comparación de precios brutos de camiones pesados con los de los ligeros y furgonetas, no puede servir para demostrar un sobrecoste en este mercado; como tampoco la evolución de precios puede ser apta si se comparan en mercados no comparables per se).

Tampoco entendemos que el contra-informe elaborado por la demandada esté mejor fundado.

No se toman en consideración datos regionales anteriores a 2007, de los que no dispone la demandada para la filial española (al parecer por un problema de cambio de aplicaciones informáticas que les impiden recuperarlos); es decir no toma datos de 10 años de un periodo 'cartelizado' de 14 y además recoge las bases de datos proporcionados por su cliente Man, sin que conste una verdadera auditoría de las mismas (se reconoció en juicio por su perito no haber analizado ni una sola factura), pudiendo además estar 'contaminados' pues los precios de transferencia se negocian conjuntamente con otros precios (recambios...) y además pueden aplicarse bonus de calidad, incentivos etc, que reducen los mismos aludiendo a descuentos de hasta el 85%, lo que supone ventas por debajo de coste, lo cual resulta contradictorio con la propia Decisión e inverosímil.

Incurre además en otro gran defecto, cual es el de no tomar en consideración la anomalía de los datos de 1997, derivada de un comportamiento del mercado influido por el cambio de normativa Euro sobre emisiones contaminantes y otras causas (absorción de DAF por Paccar...).

Llegan a la conclusión de que los precios medios fueron ' ligeramente superiores' (máximo 1,12%) durante la infracción que en el período posterior. Añade 'Sin embargo, estas diferencias estimadas son cuantitativamente reducidas y no son significativamente diferentes de ceroen términos estadísticos. Por lo tanto, no podemos concluir que la infracción haya tenido efectos sobre los precios que MAN cobraba en España'. Se concluye diciendo que 'por lo tanto, a la vista de estos resultados y de acuerdo con los estándares científicos comunes, no hay evidencia empírica de la existencia de un daño'; lo que resulta inadmisible y choca frontalmente con la propia Decisión. Como refiere la sentencia de 18 de marzo del Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid, el informe pericial concluye la inexistencia del daño centrándose en las características del mercado, pero omite cualquier tipo de análisis o referencia al tipo de información intercambiada, al resultar desfavorable a sus intereses. Resulta todavía más llamativo que disponiendo la demandada o pudiendo fácilmente de los datos de los precios de venta de MAN vendidos a clientes finales, podría haber efectuado una valoración alternativa basada en datos reales de las compras individuales de camiones desde enero de 1997 a enero de 2011 y fuera de dicho periodo, por lo que no parece justificado que sus estimaciones se basen en precios de transferencia (no netos al cliente final) de distribuidores independientes.

En cuanto a los costes, faltan datos de ejes, cabinas y motores, no tomando en consideración tampoco los indirectos como I+D o publicidad.

En su análisis de ventas no recogen el periodo 97 al 2002, obteniendo los datos sólo de concesionarios independientes, de los que excluyen sin razón que lo justifique los financiados, incluyendo en los precios cuestiones ajenas como embalajes y garantías.

Señala la sentencia del T.S arriba reseñada que:

'En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general queno es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'

Respecto del passing on,nada acredita la demandada (cuya carga de la prueba a ella incumbía ex art.217.3 LEC) sobre una posible repercusión a terceros ('aguas abajo') del perjuicio, pues es notorio que el precio que paga el consumidor final de dicho servicio depende, no tanto del coste de adquisición del vehículo (que es además coste fijo), como de los múltiples factores que inciden en esta actividad: fundamentalmente el precio de los carburantes, volumen de la carga, peso, peligrosidad de la mercancía, distancia, oferta y demanda en el trayecto concreto,rappelsal cliente... Tampoco se acredita repercusión por una posible reventa de vehículos, debiendo además significarse, con carácter general, que en la compraventa de vehículos usados, en este caso camiones, influye más el estado del vehículo y su kilometraje que otras circunstancias, y que si la reventa se ha producido fuera del período 'cartelizado', difícilmente se ha podido repercutir al comprador un sobrecoste, dado que los precios de camiones nuevos ya se habría normalizado y nadie va a adquirir uno usado por un precio 'inflado'.

Tampoco una hipoteca 'reducción fiscal' sirve como argumento para exonerar o minorar el daño por el sobrecoste, pues el beneficio fiscal se produciría aún en el caso de que no se hubiera pagado sobrecoste, en la proporción correspondiente.

Como señalan las sentencias de la A.P de Valencia de 18 y 24 de febrero de 2020:

'El mayor o menor coste fiscal para la adquirente derivado de un mayor o menor precio satisfecho, no es relevante para la reparación que ahora fijamos y que viene constituida por un sobrecoste, precio efectivamente satisfecho, como deuda de valor.

La elección del método de amortización por el que se reparte en el tiempo el coste de adquisición del inmovilizado destinado a la actividad, por sí mismo, no supone más que el aplazamiento de tal coste en sucesivos ejercicios tributarios para su oportuna deducción de acuerdo con la norma que regula el impuesto de sociedades.

Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación de la mercantil conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación que aquí de hacemos del perjuicio. Entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización'.

Por último, ninguna excepción cabría invocar en cuanto al ámbito geográfico (al amparo de que los intercambios se produjeron a partir agosto de 2004 sólo por las filiales alemanas) o temporal (pretendiendo acotar el período en que se cometió la infracción, para excluir la indemnización en función de la fecha de compra de los camiones) fuera de lo claramente plasmado en la Decisión. Así:

'(61) El alcance geográfico de la infracciónabarcó todo el EEEdurante todo el tiempo que duró la infracción.

3.4. Duración de la infracción

(62) Tal y como consta en el apartado 4.2, todos los Destinatarios iniciaron su participación en la infracción el 17 de enero de 1997.

(63) Se considera que la infracción finalizó el 18 de enero de 2011, fecha en la que empezaron las inspecciones. En el caso de MAN, se considera que la infracción finalizó el 20 de septiembre de 2010, cuando solicitó la dispensa.'

Y en concreto respecto de MAN:

'(95) Las siguientes entidades jurídicas se consideran conjunta y solidariamente responsables de la infracción cometida por MAN:

a) MAN Truck & Bus AG, como participante directo, por su participación en la infracción desde el 17 de enero de 1997 hasta el 20 de septiembre de 2010 y, como sociedad matriz,...'

Resulta muy clarificadora la sentencia de la AP Valencia de 16/12/2019:

No sólo no hay impedimento legal, sino que es lo adecuado con arreglo al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el actor se dirija contra quien aparece como destinataria de la Decisión, y comercializa los productos afectados por la infracción a través de sus filiales nacionales, a tenor de la estructura de ventas que se describe en el parágrafo 25 de la Decisión de la Comisión (ya sean distribuidores y concesionarios propios, ya empresas concesionarias independientes). Precisamente, para salvar la falta de legitimación pasiva de quien no ha sido objeto de sanción (en la relación directa entre el comprador y la filial española), se plantea la reclamación frente al responsable originario, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

La responsabilidad que resulta de la Decisión de la Comisión es solidaria. No puede exigirse al eventual perjudicado que haga una labor de investigación y valoración de las conductas de las destinatarias de la infracción en función de sus modificaciones estructurales y concretos períodos en que, en cada momento, operaron bajo una distinta denominación. Por ello, los coinfractores son conjuntamente responsables de la totalidad del perjuicio causado por la infracción, en el ámbito de la relación externa de la solidaridad, y sin perjuicio de la eventual distribución entre codeudores (relación interna).'

Desde la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19, el TJUE concluye que una empresa que se considere víctima de un ilícito concurrencial puede demandar indistintamente a la sociedad matriz sancionada por la CE o a la filial de dicha sociedad, pese a que esta no haya sido sancionada, siempre que ambas sociedades formen parte de una unidad económica. Con relación a ello el TJUE argumenta que el concepto de 'empresa' es un concepto autónomo del derecho de la competencia, que debe tener el mismo alcance en el ámbito de aplicación pública que en el de la aplicación privada. Señala el TJUE que, para determinar si existe una unidad económica, la autoridad de competencia o el juez nacional deben, por una parte, acreditar la presencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre ambas sociedades y, por otra, y esta es la verdadera novedad, demostrar la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de ambas sociedades.Es decir, no puede imputarse la responsabilidad a cualquier sociedad del grupo sino solo a aquellas que realizan la misma actividad económica. Así, la imputación de la responsabilidad de una infracción a una empresa del grupo distinta de aquella que la cometió puede hacerse no solo en sentido ascendente (de la filial a la matriz), como hasta ahora, sino también descendente (de la matriz a la filial).

Existe por tanto esa responsabilidad en sentido vertical (entre las empresas del grupo expresamente sancionadas e incluso fuera de la sanción en los términos vistos) pero además en sentido horizontal, pese a lo sostenido por la demandada cuando alega la falta de legitimación pasiva en cuanto a la reclamación por los camiones no fabricados por MAN.

Y ello es así por cuanto que, a tenor de la Decisión, la participación de las sociedades infractoras en el cártel ha sido conjunta, sin que sea posible la individualización o determinación de la proporción o el grado en que cada una de ellas ha contribuido a la causación del daño, pese a que las sanciones hayan sido distintas en función de la intensidad y tiempo de la infracción.

Por ello, todas las sociedades infractoras han de responder «in solidum», solidariamente frente a los perjudicados por las conductas colusorias. Estaríamos ante un supuesto de lo que nuestra jurisprudencia denomina solidaridad impropia que, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la Ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social ( STS. 24 de septiembre de 2003) en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( STS 15 de abril de 2003).

El régimen previsto en la Directiva de Daños y la normativa que la traspone, contempla igualmente un régimen de responsabilidad solidaria, si bien seguidamente recoge algunas excepciones, entre las que destaca la relativa a los sujetos beneficiarios de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia; algo a lo que no podrá acogerse la delatora MAN en el presente caso.

SEXTO.- Rechazados en virtud de la presente ambos informes periciales, quedaría por determinar el daño efectivamente causado, pues como acertadamente refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020, el rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante no debe conducir inexorablemente a la íntegra desestimación de la demanda. Máxime cuando la demandada tampoco ofrece un criterio alterativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de precios brutos y a la concertación en su determinación, y en negar la existencia de toda relación causal entre la conducta 'cartelizada' y el precio final de los camiones; aunque haya tenido éxito a la hora de lograr desvirtuar las conclusiones de la contraria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Pues bien, como rfiere la sentencia de la A.P de Valencia de 24 de febrero de 2020 'para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión ) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Norberto, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

Estos, entre otros elementos, son los que nos han llevado a la conclusión de mantener la indemnización fijada en la sentencia apelada que corresponda al 5% de la adquisición'.

En el mismo sentido, la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con cita de otras resoluciones como la de la A.P de Valencia de 15 de junio de 2020, que resume criterios sostenidos por las Audiencias de Barcelona, Murcia y Zaragoza.

Así, haciendo nuestros esos criterios, que no adoptan una decisión salomónica sino que ponderan diversas circunstancias, estimamos que la cantidad con la que debe ser indemnizada la demandante por el sobrecoste abonado es el 5%.

Todo lo cual conduce a la estimación parcial de la demanda en tales términos, excluyendo además los vehículos relacionados A y B, por falta de acreditación de la legitimación.

En cuanto a los intereses, a ello se refiere la sentencia 165/2021 de la A.P de Valladolid de 12 de marzo de 2021:

A este respecto debe recordarse que la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción', debiendo incluir la reparación íntegra del perjuicio sufrido los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

Estos efectos, según la propia Guía, vienen configurados por la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición, parámetros indemnizatorios que se consideran plenamente concurrentes en el presente caso, atendiendo al dato objetivo del tiempo trascurrido desde que se produjo la trasferencia económica por los perjudicados para la adquisición de los vehículos y la consiguiente falta de disponibilidad del quantum en que se ha determinado el perjuicio irrogado por el sobreprecio soportado por aquellos a consecuencia de la conducta anticompetitiva de la demandada y las otras mercantiles integrantes del trust.

En este sentido, se ha pronunciado de manera unánime la jurisprudencia provincial, SAP Valencia (Sec 1ª) de 15 de octubre de 2020, SAP Asturias de 18 de diciembre de 2020, o SAP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020, entre otras muchas).'

Por consiguiente los intereses serán la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero, al 5% del precio de adquisición de cada camión y desde sus respectivas fechas de compra (plasmadas en el doc.4), hasta su completo pago; lo que se determinará en ejecución de sentencia ex art.219 LEC mediante simples operaciones numéricas.

SÉPTIMO.- A virtud de lo preceptuado en el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo parcialmente estimada la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a don/doña Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós en nombre y representación de ENABOY CASTILLA S.L frente a MAN TRUCK & BUS SE (actualmente TRATON SE), DECLARO que MAN SE, en su condición de participante en el Cártel que ha sido sancionado por la Decisión de la Comisión Europea dictada en el Asunto AT.39824 - Camiones por ser contrario al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es responsable solidaria de los daños y perjuicios causados a la actora como consecuencia de dicho Cártel.

CONDENO a MAN SE a estar y pasar por dicha declaración.

CONDENO a MAN SE a pagar a ENABOY CASTILLA, S.L. en concepto de indemnización de daños derivados del Cártel:

a. La cantidad de 42.264,80 euros por el sobreprecio soportado por los 11 Camiones adquiridos por ENABOY CASTILLA S.L. a que se refiere la fundamentación jurídica durante el periodo de funcionamiento del Cártel, identificados en el Hecho Primero de la demanda -una vez excluidos los camiones .... CSH y .... HKG- y en el Documento núm. 4 de la demanda; y

b. La cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero al 5% del precio de adquisición de cada camión y desde sus respectivas fechas de compra, plasmadas en el doc.4, hasta su completo pago.

No se hace expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme; contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACION ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación, acreditando la consignación del depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado, siendo resuelto por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.