Sentencia CIVIL Nº 840/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 649/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2016/0004041
Recurso de Apelación 649/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 9/2016
APELANTE: Dña. Marí Juana
PROCURADORA: Dña. CARMEN DE LA FUENTE
APELANTE: D. Doroteo
PROCURADOR: D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 16 de octubre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso, bajo el nº 9/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Marí Juana , representada por la Procuradora doña Carmen de la Fuente.
De otra, también como apelante, don Doroteo , representado por el Procurador don Javier Rumbero
Sánchez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la petición de divorcio interpuesta por la Procurador Dña. Carmen De La Fuente Baonza, en nombre y representación de Dña. Marí Juana , contra D. Doroteo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez: 1.- Debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio canónico contraído el 30 de mayo de 1998, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001 , Sección NUM000 , Tomo NUM001 , Pag. NUM002 , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, acordando como medidas civiles definitivas las establecidas en el auto de medidas provisionales con la siguiente modificación: Se fija como pensión compensatoria a favor de Dña. Marí Juana , y a cargo de D. Doroteo , la cantidad de 350 euros al mes durante el plazo de cuatro años, cantidad que será abonada los cinco primeros días de cada mes y se actualizará de forma automática anualmente, a partir del 1 de enero de cada año, conforme a los aumentos o disminuciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo entregada a través de la cuenta bancaria que aquella designe.

2) Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid conforme a los arts. 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ha de interponerse por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación, citar la resolución apelada, y los pronunciamientos que impugna conforme al artículo 458 de la citada Ley Procesal Civil.

Una vez firme ésta resolución comuníquese al Registro Civil correspondiente, para lo cual se librará el correspondiente despacho.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos quedando el original en el libro de sentencia de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo: 1.- Rectificar el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de fecha 30-09-2016en el sentido que donde dice como fecha del Auto de Medidas Provisionales del Juzgado de Primera Instancia Nª 4 de DIRECCION000 el 20-02-2012, debe decir 13-05-2016, complementado por Auto del mismo Juzgado de 30-06-2016 estableciendo un régimen de visitas intersemanal a favor del padre respecto a la hija menor de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

2.- A los efectos de indicar expresamente las Medidas Definitivas que se acuerdan el Fallo de la sentencia se sustituye por el siguiente: Que estimando la petición de divorcio interpuesta por la Procurador Dña. Carmen De La Fuente Baonza, en nombre y representación de Dña. Marí Juana , contra D. Doroteo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez: 1.- Debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio canónico contraído el 30 de mayo de 1998, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001 , Sección NUM000 , Tomo NUM001 , Pag. NUM002 , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, acordando como medidas civiles definitivas las siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor de edad Amalia se atribuye provisionalmente a la madre, y la guarda y custodia del hijo menor de edad Doroteo se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. El uso y disfrute del domicilio conyugal se confiere al menor Doroteo y progenitor custodio.

2º.- El padre podrá disfrutar de la compañía de la hija los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar al lunes, en que se reintegrarán al centro escolar. En caso de días no lectivos, la entrega y recogida de la menor se producirá en el domicilio de la madre. Los puentes quedarán unidos al fin de semana correspondiente, jueves o viernes al fin de semana siguiente y lunes o martes al fin de semana anterior, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con quien no vaya a pasar el menor el siguiente fin de semana. En caso de que sea el padre el que vaya a disfrutar del día festivo, se establece que reintegrará al menor al colegio al día siguiente por la mañana.

Respectos a los períodos vacacionales, se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores.

A tales efectos, la Navidad se divide en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18.00 horas hata el 31 de diciembre a las 12.00 horas, y el segundo desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior a la incorporación a las clases. El día de Reyes se disfrutará por mitad entre ambos progenitores, de forma que la menor pase la mañana de Reyes con el progenitor con el que hubiera dormido la noche anterior, hasta las 17.00 horas, y la tarde, hasta las 19.00 horas, con el otro progenitor.

La Semana Santa se divide en dos períodos: desde el último día lectivo a las 18.00 horas hasta el día constitutivo de la mitad del período a las 20.00 horas, y el segundo desde dicho momento hasta el día anterior a la incorporación de las clases a las 20.00 horas.

En caso de discrepancia acerca del periodo a disfrutar, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

El Verano igualmente se divide en dos períodos; desde la salida del colegio del último día lectivo al 15 de julio a las 21.00 horas y desde las 21.00 horas del 1 de Agosto a las 21 horas del 15 de agosto; el segundo período será desde las 21.00 hroas del 15 de julio a las 21.00 horas del 1 de agosto y desde las 21.00 horas del 15 de agosto a las 21.00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar.

La alternancia en los períodos vacacionales 1 y 2 será automática, evitando cualquier comunicación de un cónyuge a otro.

La madre, por su parte, podrá visitar al menor Doroteo cuando ambos así lo acuerden libremente.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para la hija menor la suma de 350 euros mensuales, pagaderos en la cuenta corriente que designe la madre, y actualizables anualmente conforme la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiéndose por tales los imprevisibles y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, se sufragarán al cincuenta por ciento. Cualquier otro gasto requerirá el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto aprobación judicial.

No se establece pensión de alimentos a favor del menor Doroteo .

4º.- El esposo correrá con todos los gastos generador por el domicilio familiar, tanto los inherentes a la propiedad (hipoteca, seguro, derramas, IBI), como los inherentes al uso y disfrute (cuotas ordinarias de la comunidad y suministros).

5º.- Se fija como pensión compensatoria a favor de Dña. Marí Juana , y a cargo de D. Doroteo , la cantidad de 350 euros al mes durante el plazo de cuatro años, cantidad que será abonada los cinco primeros días de cada mes y se actualizará de forma automática anualmente, a partir del 1 de enero de cada año, conforme a los aumentos o disminuciones que experimente el I.P.C., publciado por el Instituto Nacional de Estadística u organismso que le sustituya, siendo entregada a través de la cuenta bancaria que aquella designe.

2.- Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla.

Así lo dispone, manda y firma Dña. Mª Dolores Palmero Suárez, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 , de lo que doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose solamente por la representación legal de don Doroteo , escrito de oposición; y el Ministerio Fiscal se opuso a ambas apelaciones.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Marí Juana interpuso demanda de divorcio contra Don Doroteo , con quien había contraído matrimonio el 30 de mayo de 1998, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Aureliano y Amalia , los días 2 de noviembre de 1998 y 20 de febrero de 2006, respectivamente. La demanda interpuesta solicitaba que se acordase la guarda y custodia de los dos hijos para la madre, con el correspondiente régimen de visitas, atribuyendo la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , CALLE000 NUM003 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 , a la demandante y sus hijos, así como una pensión alimenticia de 500 € por cada uno de ellos y una pensión compensatoria de 500 € durante cinco años.

D.ª Doroteo contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad con la disolución del vínculo matrimonial y solicitando para él la guarda y custodia de sus dos hijos, así como el disfrute de la vivienda familiar, con el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo de la demandante de 100 € por cada uno de los hijos.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 30 de septiembre de 2016, aclarada posteriormente por auto de 20 de enero de 2017, declarando disuelto el matrimonio, atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor a la madre y la del hijo, aún menor de edad en ese momento, al padre, con patria potestad compartida de ambos progenitores y el correspondiente régimen de visitas, estableciendo una pensión alimenticia únicamente para la hija menor de 350 € mensuales, más de la mitad de los gastos extraordinarios. Asimismo, se atribuía al esposo el uso del domicilio familiar, quien debía correr con todos los gastos generados por el domicilio familiar, incluyendo la hipoteca, seguro, derramas o IBI, y los inherentes al uso y disfrute, fijando, finalmente, una pensión compensatoria a favor de doña Marí Juana de 350 € mensuales durante cuatro años.



SEGUNDO.- Dª Marí Juana interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada solicitando que fuese revocada en el extremo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar al señor Doroteo y su hijo, al entender que el interés de la madre de la hija era el más necesitado de protección, por lo que debía ser atribuida a estas el uso de la vivienda familiar. Por su parte, D. Doroteo apeló la sentencia solicitando que se dejase sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de la demandante o, subsidiariamente, que se rebajase su duración e importe, así como que se le rebajasen los alimentos fijados a favor de la hija menor de edad a la suma de 150 € mensuales como máximo.

Ambas partes presentaron alegaciones en relación a los recursos interpuestos de contrario, presentando informe el Ministerio Fiscal en el que se solicitó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Tres son los objetos de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia conforme a los escritos presentados por ambas partes, y se centran en la atribución de la vivienda familiar, la pensión alimenticia de la hija menor y la pensión compensatoria que debía fijarse a favor de doña Marí Juana .

Comenzando por el recurso de Dª Marí Juana , centrado en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, el cuarto fundamento jurídico de la sentencia apelada entendía que la demandante no estaba en condiciones de afrontar económicamente los pagos a que se vería obligada en el caso de serle atribuida a ella dicha vivienda. Se señala en esa resolución que sus ingresos mensuales alrededor de 700 €, al margen de la temporalidad y su corto bagaje en el mercado laboral, no garantizaban una estabilidad económica suficiente para afrontar con solvencia la totalidad de gastos y cargas, a diferencia del esposo que había asumido conforme al pronunciamiento judicial la totalidad de los gastos derivados de ese inmueble.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que el mayor de los hijos decidió irse a vivir con su padre, de forma que nos encontraríamos ante la situación contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo del 5 de septiembre de 2011 que fijó como docena jurisprudencial 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'', por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 2º del artículo 96 CC.

Así pues, la atribución del uso al padre junto con el hijo ya mayor de edad, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 96, párrafo segundo, del Código Civil puesto que ha de atenderse al interés más necesitado de protección, en este caso representado por la hija aún menor de edad. Por ello, existiendo un supuesto en el que cada uno de los hijos queda en compañía de uno de los progenitores, la resolución que se adopte debe atender al interés más necesitado de protección, representado en este caso por la hija de menor edad, y en tanto en cuanto no alcance la mayoría de edad, momento a partir del cual cesará la situación que ahora se contempla, conviviendo cada uno de ellos con uno de los progenitores, de forma que deberán alternar el uso de la vivienda por años hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, si para entonces no se hubiera producido.

El argumento empleado en la sentencia en el sentido de que la demandante no estaba en condiciones de afrontar económicamente los gastos de esa vivienda no puede compartirse ya que han de establecerse las correcciones oportunas de manera que, independientemente del cónyuge que tenga atribuido el uso del inmueble, deberán afrontarse las responsabilidades derivadas de la propiedad de la vivienda, incluida la hipoteca, por mitad entre ambas partes, sin perjuicio de las compensaciones que pueden verificarse en el proceso de liquidación de la sociedad ganancial. Por ello, en lo que a la atribución del uso de la vivienda se refiere, debe revocarse la resolución dictada adjudicándola a la demandante junto con su hija menor de edad, hasta que ésta alcance la mayoría de edad, y modificando igualmente el pronunciamiento relativo a la distribución de los gastos de ese inmueble, que deberán ser asumidos por mitad por ambas partes en cuanto a los que se refieran a la carga hipotecaria y directamente estén relacionados con la propiedad tales como el IBI, los gastos extraordinarios de comunidad, seguros, etcétera, mientras que los gastos derivados del uso de la vivienda, como consumos y suministros o gastos de comunidad ordinarios, deberán ser afrontados por la demandante, por ser la que va a residir en lo sucesivo en ese inmueble.



CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por D. Doroteo , el segundo objeto de controversia en esta alzada hace referencia al importe de la pensión alimenticia. La sentencia dictada valoró una situación económica que se entendía análoga a la que se ponderó cuando se dictaron medidas provisionales, razón por la cual se había mantenido el pronunciamiento entonces adoptado.

Sin embargo, lo cierto es que consta en autos que la demandante comenzó a trabajar aportando los recibos de nóminas con un líquido a percibir mensual de 808,59 €, lo que representa con las prorratas correspondientes un importe cercano a los 1000 € netos mensuales. En consecuencia, en esa situación, y teniendo en cuenta que tampoco se han justificado unos ingresos distintos a los reconocidos por parte del demandado, ni que existan especiales necesidades en la menor, se entiende correcta la suma establecida en esa resolución pues resulta proporcional a los ingresos del apelante, aun asumiendo los que él ha asumido.

Esa misma situación económica acreditada en el momento de celebrarse la vista descarta la existencia de un desequilibrio económico una vez incorporada la demandante al mercado laboral y transcurrido un cierto espacio de tiempo que garantice que se estabilice su situación personal y laboral. En efecto, se afirmaba en esa resolución que la ruptura matrimonial había ocasionado un desequilibrio económico a la demandante, razón por la cual se fijaba una pensión compensatoria de 350 € durante cuatro años. Sin embargo, la situación de desequilibrio en que pudiera haber quedado se habría visto automáticamente corregida al incorporarse al mercado laboral, conforme queda acreditado por los recibos de nóminas aportados por ella durante la celebración de la vista. En ese momento percibía una suma cercana a los 1000 € mensuales netos, como ha quedado ya expuesto, con las prorratas correspondientes, sin que se haya justificado que la explotación del taxi por el demandado le permita obtener unos ingresos elevados superiores a los reconocidos por él.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta también que la licencia es de titularidad ganancial, de forma que los rendimientos obtenidos por el demandado quedan limitados a la retribución percibida por el trabajo desempeñado para la explotación de esa licencia, pues ésta pertenece a la sociedad ganancial. En virtud de todo ello, y máxime teniendo en cuenta que se va a hacer atribución de uso del inmueble a la demandante y su hija, no se entiende procedente una pensión compensatoria más allá de los dos años ya transcurridos, por lo que se acuerda revocar ese pronunciamiento, manteniendo el importe, pero limitándolo temporalmente a dos años.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del objeto de esta Litis, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de Dª Marí Juana , y D. Doroteo , bajo la representación procesal del Procurador D. Javier Rumbero Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 9/2016, seguidos entre dicho litigante debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: - Se atribuye a Dª Marí Juana y su hija el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , CALLE000 NUM003 , portal NUM004 , NUM005 NUM006 , hasta que la hija alcance la mayoría de edad. Los gastos de ese inmueble deberán ser asumidos por mitad por ambas partes en cuanto a los que se refieran a la carga hipotecaria y directamente estén relacionados con la propiedad tales como el IBI, los gastos extraordinarios de comunidad, seguros, etcétera, mientras que los derivados del uso de la vivienda, como consumos y suministros o gastos de comunidad ordinarios, deberán ser afrontados por la demandante.

Alcanzada por la hija la mayoría de edad, ambas partes deberán alternarse en el uso de la vivienda por años, comenzando por D. Doroteo , hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, si para entonces no se hubiera producido.

- Se establece que la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada tendrá una duración de dos años desde la fecha de aquella resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0649 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe