Sentencia CIVIL Nº 840/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 589/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000840/2018
ILMO. SR. MAGISTRADO UNICO
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 28 de diciembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Juicio verbal 653/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE
ZARAGOZA de Zaragoza, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)589/2018
, en los que aparece como parte apelante , SCHINDLER SA, representada por el Procurador de los tribunales,
D. RAUL JIMENEZ ALFARO; y asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARCO BRIZ; y como parte apelada ,
C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y C/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 ZARAGOZA
representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistido
por el Letrado D. JUAN ANTONIO ROSA ROLDAN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª
MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de febrero de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO VERBAL Nº 653/C-2017, instado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 , Nº NUM002 - NUM003 representadas por la Procuradora Sra. Redondo Martínez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de SCHINDLER SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes procesales Entablada por la actora, empresa encargada del mantenimiento de los ascensores de la demandada, acción dirigida a la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que une a las partes y las consecuencias de dicha resolución, la comunidad de propietarios demandada alegó la nulidad de las estipulaciones del contrato atinentes a la duración del mismo y a la cláusula penal para el caso de resolución unilateral.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula recurso fundada en los siguientes motivos: - Estima que existe error en la valoración de la prueba en cuanto que las cláusulas del contrato fueron negociadas y aceptadas expresamente por la demandada.

- Existe infracción de diversos artículos de la LGDCU (arts. 74.4 , 68 , 71 y 82 ) en su versión aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

- En que la indemnización solicitada es conforme con la doctrina jurisprudencial por resolución injustificada del arrendamiento de servicios.

Infracción de los arts. 1.256, 1.124 y 1.101 del Cc.

- Estima la actora, de forma subsidiaria, que el importe de la indemnizaron ha de ser cuanto menos una cantidad equivalente al beneficio industrial no obtenido.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

Las cuestiones planteadas han sido muchas de ellas resueltas en las sentencias de esta Sala de fecha 29 de abril de 2014 y 24 de junio de 2014 respecto de las que, en especial la segunda, se dan sus razonamientos por reproducidos, si bien, con fundamento en dicha doctrina procede la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba Considera la resolución recurrida que, a la vista de la documental aportada y la testifical del empleado de la actora Sr. Teofilo , ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto de la indicada se desprende que existió negociación individualizada del contrato.

Estima la sala, como lo hizo la sentencia de esta Sala nº 490/2013, de 6 de noviembre , que no existe el error denunciado, y ello por lo siguiente: 'La respuesta al motivo que niega la existencia de condiciones predispuestas no merece más atención que la remisión al contrato suscrito entre las partes, que responde a un modelo impreso en el que sólo se cumplimentan espacios dejados en blanco relativos a la identificación de la clienta, su emplazamiento, el importe y la fecha, y en cuyo reverso, y bajo el rótulo de 'CONDICIONES GENERALES', aparecen, impresas en tipografía propia de esta clase, hasta 7 estipulaciones con sus subapartados en los que no consta nada individualizado para el contrato en particular de que se trata'.

Lo cierto es que en este tipo de contratos esta ordinariamente preordenado su contenido y, salvo pequeñas variantes, duración contractual, en general, extensa y otros aspectos nimios en relación con el todo, el consumidor no posee margen para imponer en mayor o menor medida su voluntad contractual limitándose a aceptar o rechazar el contenido propuesto.

En todo caso, la carga de la prueba de la negociación ha de corresponder a la actora ( STS nº 241/2013, de 9 de mayo ), así como que las cláusulas tachadas de abusivas no le han sido impuestas ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2017 ) y en el presente caso esta no se ha producido, en cuanto la manifestación del Sr. Teofilo sobre la negociación es contradicha radicalmente por el interrogatorio de parte del presidente de la demandada Sr. Valentín , sin que la existencia de explicaciones o negociaciones acerca de lo juzgado haya de tenerse por acreditada.

A mayor abundamiento el TS viene manteniendo sustancialmente que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 , 29 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 ).

En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado.



TERCERO.- Infracción de los preceptos de la LGCU Considera la recurrente que se infringe el art. 74.4 del RD Legislativo 1/2007 que establece la facultad de fijar una indemnización proporcionada en caso de incumplimiento del compromiso de permanencia; así como que se infringen los artículos 68 y 71 de la misma norma atinentes al derecho de desistimiento de la actora y también el art. 82 del mismo RD Legislativo 1/2007 en cuanto la cláusula que fija la indemnización en litigio (Condición General 9ª).

En primer lugar estima la Sala que no es aplicable al caso el derecho al desistimiento fijado en la LGDCU en cuanto la facultad de desistir de los litigantes del contrato era libérrima, aunque sujeta al pago de la indemnización pactada, durante todo el contrato.

Respecto a la validez de la cláusula que fija la indemnización y su adecuación a lo previsto en el art.

74.4 de la norma citada, esta Sala ha declarado, entre otras en la citada sentencia de 29 de abril de 2014 , que: 'En la resolución de este tipo de cuestiones, las concretas condiciones impuestas y la conducta de las partes en cada supuesto de hecho pueden determinar que la respuesta judicial sea distinta conforme a la concurrencia o no de abusividad . La aplicación del principio de buena fe también puede determinar consecuencias distintas en unos y otros supuestos.

En el presente caso no se aprecia infracción de la doctrina jurisprudencial citada, es más, la resolución recurrida se asienta en cuanto a sus consecuencias precisamente en la doctrina de la resolución que se invoca como infringida.

Así, esta Sala ha considerado que la fijación de un plazo contractual de 5 años de vigencia del contrato no determina la abusividad de tal cláusula (sentencias de fecha 27 de febrero de 2012, y las que en ella se citan (las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010) y la de 25 de septiembre de 2010 ).

Sin embargo dichas resoluciones sí han considerado abusivas la cláusula penal que fija el importe de la indemnización en el 50% del importe de las prestaciones del contrato restantes hasta su extinción ( sentencias de 6 de noviembre de 2013 y otras). La invocada sentencia de 25 de septiembre del 2013 también parece aceptar esta solución, en cuanto por los argumentos que allí refleja impone una moderación relevante en la cantidad reclamada'.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que no existe infracción de doctrina jurisprudencial.

Del contrato de 22 de septiembre de 2011 se concluye, que la duración del contrato es de 3 años y que la cláusula penal fija como importe de la indemnización la mitad de las cantidades pendientes de devengo y 'los descuentos acordados con el Cliente por la duración del contrato'.

La sentencia de continua referencia establece que: En este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2013 , siguiendo a la de 7 de junio del mismo año , ambas de esta Sala, declara que: 'Se plantea de nuevo ante esta Sala la cuestión de los pactos insertos en los contratos de mantenimiento de ascensores que establecen una duración mínima y una indemnización en caso de resolución anticipada por una de las partes.

Con independencia de que el contrato de autos hubiere sido concluido antes de la entrada en vigor de la L 44/2006 y del RD Leg. 1/2007, tales normas son de aplicación, merced a la DT primera de la primera norma y el carácter de texto refundido de la segunda, en particular, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un contrato igual al de autos en SAP nº 144/2012, de 27 de febrero, en el que señalábamos cómo se ha formado ya un cuerpo de doctrina que entiende que el plazo de cinco años con prórrogas por la tácita por igual período no puede ser considerado excesivo o abusivo a tales efectos, dadas las obligaciones asumidas por la prestadora del mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante, y en apoyo de tal criterio citábamos las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010 .

Y en lo que toca a la cláusula liquidadora del daño derivado de la resolución anticipada y sin justa causa del contrato, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007 prohíben las cláusulas que impongan obstáculos al ejercicio de sus derechos por el usuario, y en particular en los contratos de servicios o suministro de productos de tracto continuado, las que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato mediante sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, como la ejecución unilateral de cláusulas penales o la imposición de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, pero como dijimos en aquella ocasión, no existe criterio definitivo sobre si la fijación de una indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del período contractual en curso es o no desproporcionada o abusiva.

Así, señalábamos que las SSAAPP de Pontevedra, 1ª, nº 584/2011 , Jaén, 2ª, nº 183/2011 ; Tarragona, 3ª, 225/2011 ; o Palencia, nº 11/2012 , consideran abusiva dicha indemnización, mientras que las de Badajoz, 3ª, nº 241/2011; o la de Madrid, 10ª, nº 121/2011 opinan lo contrario, y por ende que su establecimiento no puede ser considerado como un obstáculo para el ejercicio por los usuarios de su derecho a resolver anticipadamente el contrato.

Las normas de estudio han sido introducidas por la L 44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su Exposición de Motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas.' Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDLeg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contrario con un plazo de dos meses de preaviso no en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce derechamente a la desestimación del motivo que niega el carácter abusivo de las estipulaciones examinadas, pues imponen simultáneamente una duración de 10 años, un pacto de prórrogas sucesivas por el mismo período salvo denuncia con un preaviso de 180 días y una cláusula penal del 50% del tiempo restante del período en curso para el caso de rescisión anticipada por el cliente'.

En consecuencia, la declaración de abusividad y correspondiente nulidad de las cláusulas resulta conforme a la doctrina invocada.

Otras sentencias de esta Audiencia han declarado la nulidad de la cláusula que fija la indemnización en los supuestos en los que la duración es de 3 años - SAP de Zaragoza (Sección Segunda) nº 620/2013, de 17 de diciembre y SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 216/2014, de 24 de junio -, e incluso de 2 años - SAP de Zaragoza (Sección Segunda) nº 424/2015, de 8 de septiembre , y SAP de Zaragoza (Sección Cuarta) nº 346/2014, de 16 de diciembre .

En el presente supuesto, si bien existe la clausula penal por desistimiento anticipado, lo cierto es que la existencia de un plazo de duración contractual de tan solo dos años, arroja dudas sobre la posible abusividad de dichas condiciones generales de contratación. Que el contrato señalado de 25 de enero de 2016 fuese una novación del anteriormente celebrado entre las partes el 1 de julio de 2014 no impedía que la demandada al vencer el primero, con o sin preaviso, quedase liberada del mismo. De igual manera, el transcurso del plazo fijado en el segundo permitía con tan solo un preaviso de 30 días, también, la plena liberación de la parte que no deseaba seguir vinculada por el mismo.

Atendiendo a este limitado plazo contractual, dos años, no se estima en el presente caso, que sea aplicable la anterior doctrina sobre la abusividad, pues la fijación de un plazo bianual, no puede ser per se , aun tratándose de un contrato de adhesión en el que precisamente uno de los pocos extremos que pueden ser decididos por la comunidad de propietarios es su duración, ser considerado abusivo, pues no se me antoja desproporcionado, en los términos en que la redacción del contrato aparece, el perjuicio a los consumidores exigido por la norma.

En consecuencia, la doctrina invocada por la resolución de la instancia, estimo que, dadas las concretas circunstancias del caso, fundamentalmente el carácter bianual del contrato cuestionado, impiden se pueda acoger la nulidad de las condiciones generales de contratación de duración del contrato y de la cláusula penal derivada de su desistimiento.

En consecuencia, no discutidos el resto de los términos contractuales y los hechos acaecidos la demanda ha de ser íntegramente estimada en todos sus extremos.



CUARTO.- Costas procesales Conforme a los arts. 398.1 y 394 de la LEC las costas de la apelación no se impondrán a la recurrente dada la íntegra estimación del recurso.

Las de la primera instancia, dado el carácter valorativo de la cuestión litigiosa, las dudas de derecho que origina y la existencia de resoluciones contradictorias entre las audiencias, son circunstancias que determinan que no se impongan las costas al demandado vencido.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede.

Fallo

Que estimo el recurso de apelación interpuesto por SCHINDLER S.A. contra la sentencia de 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Zaragoza en los autos anteriormente circunstanciados, que revoco en el sentido de declarar la resolución del contrato de fecha 25 de enero de 2016 que unía a las partes, y condenar a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 DE ZARAGOZA en el presente litigio a abonar a la actora SCHINDLER S.A. la suma de 4.064,39 euros por los perjuicios sufridos por la resolución del contrato de mantenimiento, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. No se hace especial declararon sobre la costas, ni en la instancia ni en el recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.