Sentencia CIVIL Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1152/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20060001482

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1152/2018

Asunto: 101307/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 754/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: C2

Apelante: Amparo

Procurador: JUAN CARLOS LOPEZ RUIZ

Abogado: BARTOLOME CAMPOS GUEVARA

Apelado: Ramón

Procurador: PASCUAL SANCHEZ LARIOS

Abogado: MARIA PIEDAD SANCHEZ ORTIZ

SENTENCIA Nº 840/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 3 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2018 cuyo Fallo dispone: '

' Que estimando la demanda presentada por Don Ramón contra Doña Amparo, debía estimar y estimo la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia nº 106/2006, dictada en los autos de Divorcio 377/2006 de este Juzgado, y en concreto, se acuerda suprimir la pensión de alimentos, todo conforme se recoge en la fundamentación jurídica y sin hacer expresa imposición de costas..'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron los autos

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personadas las partes, por auto de 28 de mayo de 2019 se denegó la practica de prueba en la alzada, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente alzada, el demandante, D. Ramón , presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de modificación de medidas de 19 de noviembre de 2012 en lo relativo a la extinción de la pensión de alimentos fijada para los dos hijos. Respecto del hijo que ya era mayor de edad en el 2012, se fijaba una pensión de 125 euros durante dos años para terminar la Eso siempre que el rendimiento escolar fuese adecuado, habiendo dejado de abonar la pensión a los tres años; respecto de la hija, entonces menor y hoy mayor de edad, se fijaron 125 euros mensuales, estando estudiando a aquella fecha, siendo así que además de haberse modificado las circunstancias económicas del actor por estar en situación de desempleo, la hija, además de alcanzar la mayoría de edad, no cursa ningún estudio y trabaja de forma esporádica como modelo, por lo que procede la extinción de alimentos.

La demandada se opuso a la demanda alegando que el hijo mayor de edad continuaba estudiando y que la hija no ha accedido al mercado laboral, por lo que no procede la extinción de alimentos.

La resolución de instancia, tras valorar la documental, estima íntegramente la demanda, motivando que la pensión de alimentos del hijo mayor se produce por el propio transcurso del plazo previsto en la sentencia y la de la hija que alcanzó la mayoría de edad, ha de extinguirse cuando consta acreditado que ha abandonado o sus estudios de forma injustificada y que se encuentra realizando trabajos aún de forma esporádica, circunstancias que unidas a la situación de desempleo del actor con extinción de la prestación, justifican la extinción de sendas pensiones de alimentos.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando infracción de normas procesales causantes de indefensión por la denegación de la práctica de la testifical de los hijos del matrimonio y por no haber valorado' la nulidad' de los documentos 4 y 5 obtenidos de forma ilícita, sin valorar que conforme al informe de la TGSS, consta que la hija no trabaja. En base a ello, interesa, literalmente la revocación de la sentencia 'con retroacción de actuaciones al tiempo de interposición de la demanda', se practique la prueba en la alzada y se revoque la sentencia, dictando resolucion de fondo.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Respecto de la indebida denegación de la práctica de prueba y la pretendida nulidad de actuaciones 'con retroacción de actuaciones al tiempo de interposición de la demanda', la Sala no alcanza a comprender la petición de esa retroacción, ni la vulneración de normas procesales causantes de indefensión relativas a la práctica de prueba testifical de los hijos mayores de edad que como ya valoró la Sala, pues ni siquiera fue propuesta en la vista, ni hubo recurso al objeto, pues la única prueba practicada en la vista fue la documental por reproducida de ambas partes y la aportada en el propio acto por ambas , pues ni siquiera se practicó el interrogatorio de la demandada propuesto por la actora y no practicado por causa que ninguna de las partes invoca, ni consta en el acto de juicio reproducido mediante soporte videográfico en la alzada; lo único que consta es que el hoy recurrente, interesó con carácter previo a la celebración de vista que se cursase citación a los hijos como testigos, pero no propuso la prueba en el acto del juicio, con lo que la petición ha de ser rechazada de plano, máxime la impertinencia e inutilidad de referida prueba al objeto.

TERCERO.- La parte parece invocar, aún sin concretar siquiera de forma sucinta en su escueto e impreciso recurso, un supuesto error en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones que solo se impugnó formalmente y que, como valora la resolución de instancia, justifica la extinción de alimentos de sendos hijos mayores de edad.

Ha de partirse de unas consideraciones esenciales al objeto de la presente alzada en un proceso de modificación de medidas.

Primero, que como premisa previa para analizar los argumentos de sendos recurrentes, debe señalarse que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Segundo, que como esta Sala ha reiterado en ocasiones (SAP de Almería , sección 2,ª de 12 junio de 2013, 25 junio de junio de 13 y 30 de marzo de 13 entre las mas recientes)el procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts. 90, párrafo tercero, y art. 91, último inciso, ambos del Código. Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC, la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C. y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

Tercero ; que en este proceso se debate la modificación de una medida adoptada en sentencia de divorcio de 2006 modificada en sentencia de modificación de medidas de 19/11/2012 relativa a los alimentos de los hijos habidos en el matrimonio y bajo los siguientes pronunciamientos adoptados de mutuo acuerdo( documento 3); la pensión de alimentos de la hija entonces menor de 125 euros mensuales, mas la mitad de los gastos extraordinarios y respecto del hijo mayor de edad de 125 euros mensuales durante los dos años restantes para terminar la Eso siempre que el rendimiento escolar sea adecuado.

Respecto del hijo mayor, la resolución judicial establecía una limitación temporal de 2 años desde el 19/11/2012, por lo que, al margen del abandono de sus estudios, expirado el plazo en el 2014, huelga mayor consideración al objeto, siendo así que, si bien no se acredita la edad del hijo en el 2012 ya era mayor de edad, con lo que a la fecha, al menos cuenta con 25 años. La hija hoy tiene 20 años y por mas que conste matriculada en un Instituto, consta que ha abandonado los estudios y al menos desarrolla trabajos esporádicos de modelo o azafata de eventos. Ambos hijos son mayores de edad.

Esta Sala ha reiterado entre otras en SAP de 26/3/2019( RAC 510/18) el régimen jurídico de los alimentos de los hijos mayores de edad. El tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia ( art. 145.3 CC) y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno filial ( art. 110 CC), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes. Es una pensión que siempre debe fijarse imperativamente, puesto que lo contrario implicaría liberar a un progenitor de su obligación de prestarlos, obligación que es imperativa y positiva, recogida en el art. 154 CC y reiterada a efectos de los supuestos de crisis matrimonial en el art. 93 del mismo cuerpo legal. Es por ello que ni la situación de paro, ni el aumento de las necesidades del alimentante, ni ninguna otra causa puede llevar a un juez o tribunal a no fijar los alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que un padre debe a su hijo es una obligación que surge desde su nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que éstos sean mínimos, o carezca de cualquier clase de bien.

Sentada esta doctrina sobre el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable, la presencia de un hijo mayor de edad, presenta distintos caracteres en los que ha de analizarse la dependencia o independencia de sus progenitores. El art. 93 CC dio respuesta a un hecho sociológico cual es que los hijos mayores de edad siguen dependiendo, en cuanto a sus necesidades vitales de vivienda, alimentos, vestido, etc, de sus progenitores, pese a que la Ley les concede el pleno goce de sus derechos civiles, situación jurídica que no corresponde ordinariamente con la autonomía económica y que debe implicar que el párrafo 2º del mencionado precepto conceda ''ex lege'' habilitación a los progenitores para actuar en beneficio de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar y carecen de ingresos propios y suficientes, por entender que la Ley ha tratado de evitar desamparar a los hijos mayores que, de hecho, viven bajo la guarda y protección de los padres y cuya situación, en la práctica, es asimilable en su necesidad a los menores de edad.

En el presente caso, de acuerdo con lo manifestado y aún partiendo de que esos alimentos no se rigen por las reglas de los menores e inderogabilidad de protección inherente a la patria potestad, no supone sin mas que la mayor edad del hijo comporte, una alteración sustancial de las circunstancias que sea suficiente por sí sola, para extinguir la obligación alimenticia, tal como se desprende del examen de los arts 93.2, 142 y 152 CC. En concreto dicho deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello en evitación de posibles prolongaciones voluntarias del hijo mayor de edad o por apatía, en detrimento del padre obligado, la doctrina se inclina por la posibilidad de que se acote en el tiempo la obligación de la prestación alimentista o incluso la plena extinción. En este sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia de Madrid de 14 de octubre de 1999 al declarar que;'Con tal entramado legal y jurisprudencial este Tribunal viene manteniendo que el derecho alimenticio que, en pro de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar' y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerza en lograr por sí mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su devenir laboral. Se impone, en tales casos, o bien la extinción de la obligación, o bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en pro de aquél.

Esta Audiencia en SAP de 30/10/2017 señalaba respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad lo siguiente: ' Con relación a la pensión de alimentos a la hija mayor de edad , esta Sala viene diciendo (Sentencia de 13 de marzo de 2014, Rollo 48/2014 ), que la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos menores de edad en un procedimiento matrimonial tienen distinta naturaleza. En el primer caso, la pensión se funda en la solidaridad familiar frente al contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil) en el segundo caso. Hay, por tanto, una finalidad y contenido diferente: para el alimentista, el fundamento de su derecho está en la salvaguarda de la vida del alimentista, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos . Sin embargo, pese a las diferencias de naturaleza y contenido, existe una lógica razón de especialidad entre ambas figuras en la medida en que la obligación de alimentos a los hijos participa, conceptualmente, de la caracterización general de la acción implícita en el régimen de la obligación de alimentos entre parientes. En tal sentido, el Código Civil regula la obligación de alimentos entre parientes en sede propia, fuera de la disciplina de las obligaciones nacidas del matrimonio, y con una proyección, pese a su dificultad de aplicación práctica, claramente generalizadora en el tenor del artículo 153 del Código Civil y en aplicaciones prácticas como la del párrafo último del artículo 145 de dicho Cuerpo legal , caso de pluralidad de alimentistas que reclamen a la vez su derecho respecto de una misma persona obligada legalmente a prestarlo ( STS 742/2013, de 27 de noviembre ). La razón de compatibilidad está más acusada en el caso de hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar, hasta el punto que esta situación específica ( alimentos fijados en un proceso matrimonial a un hijo menor de edad) tiene un régimen propio. En efecto, el art. 93 del Código Civil , después de afirmar que, 'en todo caso' el determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, continúa precisando que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ..- Al llegar a la mayoría de edad, la pensión de alimentos impuesta se torna en una de alimentos ordinaria, cuyo presupuesto específico no es tanto la intrínseca relación de familia, sino la propia de la situación de necesidad. En consecuencia, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos (Así, SSTS de 5 de noviembre de 2008 , 28 de noviembre de 2003 , y 24 de abril de 2000 ). Según la STS 395/2017, de 22 de junio , es posible mantener la pensión de alimentos de una hija de 27 años de edad si no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social evidencia una situación de desempleo generalizado incluso con formación adecuada'.

Aún partiendo de que esos alimentos no se rigen por las reglas de los menores e inderogabilidad de protección inherente a la patria potestad, no supone sin mas que la mayor edad del hijo comporte, una alteración sustancial de las circunstancias que sea suficiente por sí sola, para extinguir la obligación alimenticia, tal como se desprende del examen de los arts 93.2, 142 y 152 CC. En concreto dicho deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por ello en evitación de posibles prolongaciones voluntarias del hijo mayor de edad o por apatía, en detrimento del padre obligado, la doctrina se inclina por la posibilidad de que se acote en el tiempo la obligación de la prestación alimentista o incluso la plena extinción. En este sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia de Madrid de 14 de octubre de 1999 al declarar que;'Con tal entramado legal y jurisprudencial este Tribunal viene manteniendo que el derecho alimenticio que, en pro de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar' y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerza en lograr por sí mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su devenir laboral. Se impone, en tales casos, o bien la extinción de la obligación, o bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en pro de aquél.

Bajo referida doctrina y en la revisión que comporta la alzada de la única prueba practicada, documental, no se alcanza a comprender el contenido del recurso, pues ambos hijos son mayores de edad, respecto de Ramón la extinción de la pensión establecida con una limitación temporal de 2 años, se produjo de pleno derecho en diciembre de 2014, además de constar que ha abandonado sus estudios; respecto de la hija mayor de edad que cuenta hoy con 20 años(10/6/1999), por mas que el informe de la TGSS no refleje vida laboral, consta acreditado que con 20 años y pese a estar dada de alta en la Eso ha abandonado voluntariamente sus estudios y no asiste a clase, además de los propios indicios documental adjuntos a demanda que valora la resolución de instancia en orden a sus trabajos esporádicos como modelo y azafata de eventos. En cualquier caso, si no ha acabado con 20 años esa formación de la Eso sin que conste ni se alegue causa alguna que lo justifique y no ha accedido al mercado laboral de forma efectiva, es desde luego por causa a ella imputable y no al progenitor que, además se encuentra en situación de desempleo como acertadamente valora la resolución de instancia, por lo que ha de declararse la extinción de la pensión habida cuenta la modificación sustancial de circunstancias.

En definitiva, pese al impreciso recurso, en la revisión que comporta la alzada de la prueba documental aportada, única prueba obrante en autos, no se aprecia ni infracción procesal alguna de la resolución, ni error alguno en la misma, debiendo confirmarse la resolución por sus propios fundamentos.

Como esta Sala ha reiterado, es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( STS 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992, 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993).

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la desestimación del recurso sin que se susciten intereses de menores, se imponen las costas de la alzada al recurrente.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 11 de junio de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 sobre modificación de medidas definitivas de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE laresolución .

Se imponen las costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública.