Sentencia CIVIL Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 891/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1404342C20160000041
Recurso de Apelación Civil 891/2019 - CC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 231/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 840/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO
En Córdoba, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Clemencia ,
representado por el Procurador D. Francisco Lindo Mendez, asistido del Letrado D. José Antoni Capilla Cerezo
y por D. Casiano , representado por el Procurador D. José Angel López Aguilar, asistido del Letrado Dª Cristina
López Aguilar, siendo partes apeladas los mismos y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso Dª MARIA PAZ RUIZ DEL CAMPO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 21 de Marzo de 2019, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMAN EN PARTE las demandas interpuestas por los Procuradores de los Tribunales D. Manuel Giménez Guerrero y José Ángel López Aguilar, en nombre y representación de Clemencia y de Casiano , respectivamente y, por consiguiente, declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre ambos en la ocalidad de DIRECCION000 '(Córdoba) en fecha 19/04/2008, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y las siguientes medidas: Io) La patria potestad sobre los hijos menores de edad en común será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores.

2o) La guarda y custodia de los hijos menores de edad en común será compartida por ambos progenitores, por semanas alternas y se regirá de la siguiente manera: cada progenitor recogerá a los menores los lunes de la semana que le corresponda a la salida del centro escolar y los reintegrará en el mismo el lunes de la siguiente semana.

Asimismo, el progenitor al que no le corresponda pasar esa semana con sus hijos, tendrá derecho a relacionarse con ellos una tarde a la semana de 17,00 a 20,00 horas, en el día acordado por ambos progenitores. En caso de no existir acuerdo, dicho día quedará fijado en los jueves. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor a quien corresponda esa semana la guarda y custodia.

3o) Los periodos de vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: A) En las vacaciones de verano, corresponderá a un progenitor las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y al otro las segundas quincenas de los meses referidos.

B) En las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprende desde las 19,30 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 12,00 horas del Miércoles Santo y, el segundo, desde este último hasta el las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.

C) En las vacaciones de Navidad, el primer periodo comprenderá desde las 19,30 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 12.0 horas del 29 de diciembre y, el segundo, este último hasta las 20.0 horas del día anterior al de reanudación de las clases escolares.

4o) La contribución a las cargas del matrimonio en concepto de alimentos y sustento para los hijos en común ascenderá a la cuantía de 150,Utreuros mensuales por cada hijo a gargo de Casiano .

La referida cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Clemencia y sera valorada en enero de cada año conforme al IPC que publice el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los gastos extraordinarios han de ser abonados por mitad e iguales partes por ambos progenitores.

Dichos gastos comprenderán los tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos odontológicos, gafas, plantillas y calzado ortopédico, actividades acordadas por las partes, clases de apoyo y otros similares.

Todo ello sin expresa imposición en costas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones indicadas con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, dándose traslado por el término legal del mismo a las respectivas partes contrarias y al Ministerio Fiscal que se opusieron tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, - en el procedimiento de divorcio contencioso 231/2.016-, seguido a instancias de Dña. Clemencia frente a D. Casiano quien a su vez formula demanda reconveniocnal-, estima parcialmente las demandas interpuestas, declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos en la localidad de DIRECCION000 (Córdoba) en fecha 19 /04 /2008, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y las siguientes medidas: la patria potestad sobre los dos hijos menores en común será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores; la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores por semanas alternas en la forma indicada, reconociéndose al progenitor al que no le corresponda pasar esa semana con los hijos, el derecho relacionarse con ellos una tarde a la semana de 17:00 a 20:00 horas en el día acordado y, a falta de acuerdo, se fija el jueves, siendo los menores recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor a quien corresponda esa semana la guarda y custodia; periodo de vacaciones según el régimen estándar establecido en la parte positiva dicha resolución; y, la fijación de una pensión de alimentos en la cuantía de 150 € mensuales por cada hijo a cargo de D. Casiano y gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicha resolución se alza Dña. Clemencia solicitando la revocación de la sentencia de instancia y solicitando se acuerde la atribución de la custodia de los menores a la madre con la consecuente obligación de pago de la pensión de alimentos a cargo del padre, siendo el motivo de oposición esgrimido la vulneración del principio del favor filii y error en la apreciación de la prueba por los siguientes argumentos: los menores desde el momento en que se produce la ruptura de los progenitores en marzo de 2016 han estado conviviendo con la progenitora materna bajo su custodia en exclusiva tal y como lo habían acordado ambos padres mutuamente en sede de medidas provisionales, encontrándose los menores adaptados a dicha situación; la falta de estabilidad de destino y de horario por razones laborales del progenitor paterno, siendo su jornada laboral por turnos consecutivos, no contando el padre con la posibilidad de conciliar la vida laboral con la familiar careciendo de familiares residiendo en DIRECCION000 que puedan ayudarle; y relación conflictiva entre ambos progenitores comunicándose los mismos vía wasap llegando a acuerdos sólo a través de sus abogados.

En el recurso interpuesto por D. Casiano frente a la sentencia dictada en la instancia se vienen a alegar los siguientes motivos de oposición: 1º vulneración del artículo 93 en relación con los artículos 142, 145 146 y 149 del Código Civil resultando absolutamente desproporcionada con la tabla publicada por el Consejo General del poder judicial, la pensión fijada a cargo del progenitor paterno ascendente a 150 € mensuales a favor de los dos hijos menores; y 2º vulneración del interés superior del menor en lo relativo a las horas y lugar de entrega y recogida de los menores tanto en el día intersemanal como en los periodos vacacionales.

Se oponen a los recursos de apelación formulado tanto D. Casiano y Dña. Clemencia como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se va a comenzar examinando el único motivo de oposición esgrimido en el recurso de apelación formulado por Dña. Clemencia . Error en la valoración de la prueba e infracción del principio del favor filli en orden al establecimiento de la guarda y custodia compartida.

En la sentencia recurrida se opta por el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, por entenderse que es el régimen prioritario según la jurisprudencia, venir el mismo recomendado por el equipo psicosocial, tras un exhaustivo estudio del caso de autos a través de entrevista con ambos progenitores y con los menores, y por no existir razones para atribuirla en exclusiva a ninguno de los progenitores, entendiéndose, en suma, que el sistema de guarda y custodia compartida es el más idóneo en interés de los menores.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones el régimen de custodia compartida constituye la norma general y sólo procede su exclusión cuando debidamente conste en autos alguna circunstancia de naturaleza subjetiva u objetiva que revele su real incompatibilidad con el interés superior y prevalente del menor, prueba que, sin perjuicio del principio de aportación procesal y más aún en proceso de esta naturaleza, inicialmente pesa sobre el progenitor que se opone al mismo.

Sobre el sistema de la guardia y custodia compartida, la Sala 1ª del TS, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 establece: " 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' 3.-A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015)." Igualmente añade que " La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que 'La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.



TERCERO.- Revisada la prueba practicada en el plenario, se viene a concluir que las alegaciones contenidas en el recurso no vienen en modo alguno a desvirtuar el juicio de valoración probatoria en el que se basa la sentencia para imponer un régimen de guarda y custodia compartida en los términos concretos reseñados en la resolución apelada.

Tal y como así resulta del informe del equipo psicológico solicitado por el Juzgado de instancia incorporado a los autos, ninguno de los progenitores se encuentra afectado por algún tipo de patología o problema de personalidad que les incapacite para ostentar la guarda y custodia de los hijos, no detectándose una situación de conflicto parental, siendo el deseo de los menores pasar el mismo tiempo con sus padres, estimándose favorable el establecimiento de la guardia y custodia compartida, aportando los progenitores estabilidad y una correcta dinámica familiar a los menores, los cuales se encuentran inmersos en una satisfactoria relación familiar con ambos.

Tampoco la situación anterior adoptada de mutuo acuerdo entre ambos progenitores en sede de medidas provisionales, acorde a las circunstancias operantes en ese momento -residiendo el progenitor paterno en Madrid-, con la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a la madre, no resulta vinculante a la hora de valorar y sopesar los respectivos pronunciamientos de la sentencia, (así ha venido a indicarlo el T.S., entre otras en SS de 21 de octubre de 2015, 4 de abril de 2018 y 26 de febrero de 2019), no pudiendo por ello constituirse en obstáculo para el régimen de custodia compartida, máxime cuando al momento del dictado de la resolución apelada ambos progenitores residen en DIRECCION000 .

No aprecia la Sala impedimento alguno para el establecimiento del régimen de guardia y custodia compartida, por el mero hecho de que el trabajo del progenitor paterno, -guardia civil de profesión destinado desde el 15 de septiembre de 2.018 en localidad de DIRECCION001 aunque residente en el cuartel de DIRECCION000 -, se desarrolle por un sistema de turnos (mañanas, tardes y noches), ya que tal y como así se reseña en la resolución apelada, existe la posibilidad de adecuar dicho sistema según le corresponda o no el cuidado de sus hijos. Dicha posibilidad fue ya puesta de manifiesto por el propio Sr. Casiano al psicógolo, según se advierte en el informe psicosocial acompañado, refiriendo aquel que pese a ser su horario laboral por turnos, se puede solicitar la conciliación familiar y adecuarlo para compaginarlo con los horario de sus hijos. Pero es que dicha posibilidad ha quedado materializada al haberse instado de forma urgente la reducción de jornada por el Sr. Casiano en fecha posterior al dictado de la sentencia, tal y como así se acredita del documento acompañado con el escrito de recurso de apelación interpuesto por el citado, constatándose de este modo que la solicitud de reducción de jornada para posibilitar custodia compartida a la que se hizo mención en el Plan contradictorio acompañado como documento nº 2 del escrito de 19.11.2.018, es realista, al haberse contemplado desde el principio los detalles necesarios para que la misma resulte viable y beneficiosa para los menores afectados, habiéndose además hecho mención en el citado Plan a la posibilidad de contar con la ayuda de sus progenitores, que, pese a vivir en Córdoba, se trasladan con bastante frecuencia a DIRECCION000 para ver a sus nietos y a su hijo. Y respecto a la cuestión relativa a la estabilidad en el empleo, al establecerse el sistema de guardia y custodia compartida se han tomado en consideración las circunstancias concurrentes al momento de adoptar la medida, encontrándose el Sr. Casiano destinado en DIRECCION001 , por lo que para darse le supuesto de un hipotético cambio de destino, se podría instar la modificación del régimen de custodia establecido hasta ese momento.

Finalmente, por lo que respecta a la escasa relación existente entre ambos progenitores, es doctrina reiterada del TS, tal y como ha declarado entre otras, en la STS de 4 de abril de 2.018, que el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Para que ésta situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al apropio de una situaciòn de crisis matrimonial, pues la tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. Ya en el recurso se admite por el apelante la existencia de comunicación entre ambos progenitores vía watsapp, comunicación ésta que aunque mínima, se entiende suficiente como para desarrollar adecuadamente la custodia compartida, por lo que el último motivo del recurso debe ser desestimado.

Procede por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Clemencia .



CUARTO.- Primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Casiano . Pensión de alimentos a su cargo desproporcionada atendiendo a los ingresos percibidos por ambos progenitores a tenor de las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial.

Se viene a solicitar en el recurso formulado a instancias del Sr. Casiano , la reducción de la pensión de alimentos fijada en al resolución apelada a la suma a 158 €, cifra ésta calculada conforme a los ingresos de ambos progenitores, -1.900 € percibidos por el Sr. Casiano y 700 € obtenidos por la Sra. Clemencia -, en aplicación de las tablas del CGPJ.

No se cuestiona en el recurso la existencia de la desproporción entre los ingresos percibidos por ambos progenitores exigida por el TS para que pueda fijarse pensión de alimentos en casos de custodia compartida como el aquí establecido, resultando evidente dicha desproporción, debiendo asimismo tomarse en consideración, como así lo hace al resolución apelada, que la Sra. Clemencia debe abonar 200 mensuales en concepto de arrendamiento de vivienda mientras que el Sr. Casiano reside en el cuartel de la guardia Civil de DIRECCION000 , por lo que entendiendo la Sala acertado el juicio de proporcionalidad realizado por al Juzgadora a quo, debe desestimarse el motivo de oposición invocado.

En cuanto al segundo motivo del recurso, horas y lugar de entrega y recogida de los menores en el día intersemanal así como en los periodos vacacionales, se ha de partir de que el régimen fijado en la parte dispositiva de la resolución apelada es el stándar, tal y como así se indica en el fundamento de derecho segundo, favoreciéndose de éste modo el deseable diálogo entre los progenitores para que en interés de los menores, puedan modular de forma consensuada lo conveniente según las circunstancias concurrentes. Dicho esto, no aprecia al Sala circunstancia alguna que desvirtúe el régimen fijado relativo a la distribución de los periodo vacacionales; ahora bien, en cuanto al día intersemanal, atendiéndose a la corta edad de los menores y al objeto de evitar varios desplazamientos de los mimos en una misma tarde, se estima más adecuado a su interés que en la tarde a la semana que se determine por ambos progenitores, el jueves, a falta de acuerdo, para que el progenitor al que no le corresponda pasar esa semana con sus hijos pueda relacionarse con ellos, las recogidas de los menores se efectuarán a la salida del colegio, siendo reintegrados en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Clemencia , dada la especial naturaleza del objeto de controversia, no procede la imposición de costas causadas en ésta alzada, resultando de aplicación el art. 398.2 de la L.E.C en cuanto a la no imposición de costas dada la estimación parcial del recurso formulado a instancias del Sr. Casiano .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lindo Méndez, en nombre y representación de Dña. Clemencia contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , y se estima parcialmente el recurso de apelación formulado a instancias del Sr. Casiano contra la misma sentencia, que se revoca parcialmente en lo referido a la fijación del día intersemanal, en cuanto a que en la tarde a la semana que se determine por ambos progenitores, -el jueves, a falta de acuerdo-, para que el progenitor al que no le corresponda pasar esa semana con sus hijos pueda relacionarse con ellos, las recogidas de los menores se efectuarán a la salida del colegio, siendo reintegrados en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas, confirmándose su restantes pronunciamientos, y todo ello, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.