Sentencia CIVIL Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 919/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 919/19

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Huelva

Autos de: Divorcio núm. 869/2018

Apelante: Gervasio

Apelado: Camila

Ministerio Fiscal

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S E N T E N C I A Nº 840

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO

En Huelva a 19 de diciembre de 2019

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos, ha visto en grado de apelación el procedimiento de divorcio núm.. 869/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por el demandado DON Gervasio, siendo parte apelada la actora DOÑA Camila, así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 26 de febrero de 2016 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador Dª. MARTA RECUERO DIAZ, en nombre y representación de Dª. Camila contra D. Gervasio, debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, y por ello, la disolución de su matrimonio, con los efectos legales inherentes y con aprobación de las medidas respecto a los hijos menores incluidas en el fundamento décimo, con las precisiones del fundamento undécimo; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicitó en su contestación a la demanda que se le concediera la custodia o, alternativamente, se dispusiera la custodia compartida de los menores (nacidos en 2010 y 2011), con las medidas correspondientes en uno y otro caso. Frente a la atribución que hace la sentencia de la custodia a la madre, tal como pidió en su demanda, interesa en su recurso la custodia compartida y la atribución a él de la vivienda familiar así como pensión de alimentos y compensatoria a cargo de la madre. A este respecto ha de indicarse que la custodia compartida no significa que alternen en el domicilio uno y otro progenitor, sino que cada progenitor tendría su domicilio y serían los hijos quienes pasarían a residir alternativamente con uno y con otro.

SEGUNDO.- El argumento esencial que en la contestación a la demanda invocaba la parte hoy apelante para solicitar la custodia, y que ahora reproduce en su recurso, es que fue él quien siempre se había encargado de la casa y de los niños debido a que la mujer era la única que trabajaba con carácter fijo, en el Centro de Protección de Menores de Huelva con turnos de mañana, tarde y noche.

TERCERO.-Frente a lo alegado en el escrito de oposición al recurso, debemos precisar que este tribunal de instancia (segunda instancia) puede valorar por sí toda la prueba practicada (últimamente, STS núm. 90/2018, de 19 de febrero, F.J. segundo). Al visionar el interrogatorio del apelante, tiene declarado que no trabajaba desde hace un año y que cuando no trabaja como temporero está con los niños, les hace de comer, los lleva al colegio y actividad de fútbol y, cuando trabaja, el tío materno Raúl. Las declaraciones de la actora y de su citado tío, aunque no contradicen que el padre se quede con los niños cuando no trabaja, en especial todas las noches, dejan claro que es el tío, soltero, quien los lleva y recoge habitualmente tanto para asistir a las clases como a actividades deportivas, aclarando que el padre no conduce, cosa que este confirma después de haber dicho que él también llevaba a los niños fuera del pueblo aclarando por fin que sólo los ha acompañado. No consta una especial atención a la actividad escolar de los menores, los justificantes presentados sólo mencionan a la madre, de hecho sólo declara haber asistido a una tutoría. Por último, existe indicios de que ayuda a su padre en la labor de las tierras que posee, y en tal sentido se expresan las demás declaraciones.

CUARTO.-La madre, aunque en esa época estaba de baja, trabaja habitualmente en un centro de menores habiendo admitido que en tres turnos y con cuatro días de descanso, y para la asistencia a los menores en sus ausencias por el trabajo cuenta con apoyo familiar, sin perjuicio de que pueda también auxiliar la familia paterna.

QUINTO.-Expuestas las circunstancias del padre y de la madre, concordamos con el juzgador la falta de claridad que han mostrado en el juicio. Resulta de ellas que el horario de la madre hace dificultosa la atención a la menores en una custodia exclusiva. Dado que ambos los han atendido adecuadamente, contando con ayuda familiar, considera este tribunal más apropìada una custodia compartida por semanas alternas, que permita adecuar mejor los periodos de descanso de la madre con la atención a las necesidades de los hijos.

SEXTO.-Respecto a la vivienda familiar, se refirió el padre a que tiene acceso a través del salón de su madre, pero según las fotografías aportadas lo que llama 'salón' es una entrada abierta a la vía pública que comunica con el patio al fondo y con la escalera de acceso a su vivienda a la izquierda, siendo tal espacio un elemento común en el que se estaciona el vehículo e independiente de la vivienda de sus padres en la planta baja, de manera que no existen mayores interferencias entre una y otra vivienda de las que existirían en cualquier propiedad horizontal y los suministros compartidos de agua y electricidad encuentran fácil solución compartiendo los gastos como hasta ahora. Solicita el apelante que se le atribuya a él el uso exclusivo por ser el interés más necesitado de protección pero, aunque sea cierto que sus ingresos acreditados sean menores, la indicada proximidad a la vivienda de sus padres y la ausencia de datos sobre la disponibilidad de otra vivienda para la madre nos inclina a atribuirle a ella el uso exclusivo que, teniendo que ser temporal, fijamos hasta la liquidación de la sociedad ganancial a la que pertenece dicha vivienda.

SÉPTIMO.-La custodia compartida no significa sin más la inexistencia de pensión para contribuir a las necesidades de los hijos. En este caso, la diferencia de ingresos lleva a determinar una pensión a cargo de la madre de 55 euros mensuales, atendiendo a la cantidad que a título de orientación indican las tablas del Consejo General del Poder Judicial.

OCTAVO.-Por último, es adecuado el régimen de vacaciones que se ha establecido y, en cuanto a las visitas intersemanales, dada la alternancia semanal es excesivo mantener dos visitas intersemanales para quien no tenga en esa semana la custodia, de manera que las reducimos a una, sin perjuicio de que los progenitores faciliten el contacto de otro modo de mutuo acuerdo.

NOVENO.-Confirmamos la desestimación de la pretensión de pensión compensatoria, pues ni ha resultado acreditada la dedicación a la familia que sostenía ni que haya supuesto una pérdida de oportunidades laborales con el consiguiente desequilibrio económico como sostiene en su recurso.

DÉCIMO.-La naturaleza del procedimiento, en que se dilucida el interés de menores, justifica que no exista expreso pronunciamiento sobre costas. Debe devolverse el depósito prestado para recurrir conforme al número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se REVOCA para, en su lugar:

1.- Establecer un régimen de custodia alterno, por semanas, produciéndose el cambio cada lunes tras la salida del colegio, haciéndose cargo el progenitor o la persona que designe, salvo que sea festivo en cuyo caso será el siguiente día hábil.

2.- Atribuir a la madre el uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

3.- Establecer una comunicación con el progenitor que en esa semana no tenga la custodia, el miércoles de 17 a 20 horas, salvo preaviso y acuerdo para que se produzca otro día, y mantener la distribución de periodos vacacionales reseñada en la sentencia.

4.- Fijar la contribución a alimentos de los hijos por parte de la madre en 55 euros mensuales, pagaderos entre el 1 y el 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, comenzando en enero de 2020, cantidad que se entenderá actualizada cada primero de año conforme al IPC o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.