Sentencia CIVIL Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1346/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001346/2018

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.840/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as:Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados [F02] nº 000252/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, entre partes, de una como demandante, D. Mauricio representado por el Procurador D. VICENTE ADAM HERRERO y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE MONFORT PITARCH y de otra como demandado, Dª. Adela, representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA GOMIS SANCHIS y defendido por el Letrado D. MARTIN GARCIA CUBEDO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en fecha 3-5-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero, en nombre y representación de D. Mauricio, frente Dña. Adela, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Gomis Sanchis, debo acordar las siguientes medidas respecto de la menor Angustia:1ª) Atribución de su guarda y custodia a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre ella. 2ª) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, AVENIDA000, NUM000- NUM001- NUM002, y del ajuar doméstico en ella existente, alahijay a la madre.3ª) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hija en la forma que concierte con la madre, no perjudicando las actividades escolares o extraescolares de la menor, y, en su defecto, será el siguiente:a) Podrá comunicarse telefónicamente con su hija respetando su horario de descanso y estudio, a fin de no perturbar su desarrollo académico y emocional. El mismo derecho corresponderá a la madre en los períodos de estancia de la hija con el padre.b) Podrá comunicarse con su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al mismo el lunes, lugar donde la recogerá y reintegrará. c) Asimismo, el padre podrá tener a su hija en su compañía las semanas en las que le corresponda el fin de semana un día entre semana que, a falta de acuerdo, será el miércoles, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, lugar donde la recogerá y reintegrará; y las semanas en las que no le corresponda el fin de semana dos días que, a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, lugar donde la recogerá y reintegrará.d) Además, la mitad de los períodos íntegros vacacionales escolares que se fijen para Navidad, Semana Santa, Fallas y verano, en la forma que convenga con la madre, si bien en la época estival los períodos se distribuirán por quincenas. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiéndole elegir a la madre los años impares y al padre los pares. e) Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a su hija y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.4ª) Obligación de D. Mauricio de abonar, en concepto de alimentos a su hija, la cantidad de ciento sesenta euros (160 €) mensuales, debidamente actualizados, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.5ª) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.Dedúzcase testimonio de la presente resolución y del informe pericial (y su ampliación) de Dña. Coral obrante al autos y remítanse al SEAFI (Servicio Especializado a la Familia y a la Infancia) con objeto de que efectúen un seguimiento del sistema de guarda y custodia fijado en la presente resolución, seguimiento del que deberán dar cuenta a éste Juzgado en el plazo de 6 meses o, en su caso y a la vista de las circunstancias concurrentes, con anterioridad si lo considerasen oportuno, a fin alcanzar, si ello fuere posible, las recomendaciones efectuadas por la perito judicial en los términos reflejados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. No ha lugar a dictar otras medidas ni hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 4-9-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren ambos litigantes la sentencia que se dictó en primera instancia y dispuso las medidas relativas a la hija común, Angustia, nacida el día NUM003 de 2015, concretamente la patria potestad compartida, atribución de la custodia a la progenitora con un amplio régimen de visitas para el progenitor que comprendía fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo, mitad de vacaciones e intersemanales con pernocta (una en una semana y dos en otra), obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 160 euros mensuales, así como atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora, al ser de su propiedad.

En su recurso la progenitora solicita que las visitas intersemanales lo sean sin pernocta desde la salida del colegio hasta las 20, 30 horas en que la menor será reintegrada al domicilio materno, y que la realización de tales visitas se condicione a que por el progenitor preavise a la progenitora, con dos días de antelación su disponibilidad para las visitas, dados los horarios y empleos cambiantes del progenitor. Pretende también que las estancias con el progenitor en el periodo de vacaciones comprenda únicamente los meses de julio y agosto por semanas alternas y con una visita intersemanal con pernocta. Por ultimo solicita que se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 350 euros mensuales.

En su recurso el progenitor pretende que se disponga un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos de la menor en el tiempo en que este en su compañía y los comunes por mitad. Formula tambien otras pretensiones menores relativas a aspectos muy concretos solicitando regulacion pormenorizada, por ejemplo sobre estancias de la menor con los progenitores en días determinados, o en lo relativo a las actividades extraescolares, sobre los que la Sala no va a entrar a su examen, por estimarlos improcedente fijar una regulación de tal clase y fuente de posibles conflictos, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores o que, en caso de desacuerdo y en atención a las circunstancias concurrentes, puedan solicitars que se atribuya la facultad de decidir a uno u otro mediante el recurso que establece el art. 156 del Código Civil o bien se formule reclamación sobre declaración de gastos extraordinarios.

La cuestión principal que se plantea es la relativa a determinar cual sea el régimen de custodia mas conveniente para la menor, lo que ha de ser resuelto, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, atendiendo al interés de la misma. Recuerda la STS de 24 de mayo de 2016 que la postura jurisprudencial es dar preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia y señala que 'al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución).'

Se señala en la STS de 21 de diciembre de 2016, que el hecho de que se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable, así como que el criterio prevalente de resolver es el preservar al menor, indicando que, aun cuando concurren varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, puede no disponerse cuando existan circunstancias que lo desaconseje pues se trata de 'un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido.

En el presente caso, en la sentencia apelada se dispuso un régimen de custodia materna con base, fundamentalmente, en lo recomendado en el informe pericial y ampliación emitidos por la perita designada judicialmente por insaculación, al que se dio mayor valor que a los que se habían emitido a instancia de cada uno de los progenitores, dado que las conclusiones de aquel estaban basadas en la evaluación de ambos progenitores y no de uno solo de ellos, el de la parte que lo proponía, como sucedía con los otros informes, señalando también que la imparcialidad del primer informe no había sido puesta en duda. Las razones expuestas son asumidas por la Sala, pues indudablemente ofrece mayores garantías de acierto el informe que evaluó a ambos progenitores

Ademas, se toma en consideración que la relación de la pareja se rompió en noviembre de 2016, cuando la menor tenía menos de dos años, la progenitora ha sido la figura principal para la hija y el progenitor ha tenido una relación muy limitada con la hija, además de que la ruptura se produjo en un ambiente de enfrentamiento, según alegó el demandante, que continua en la actualidad, señalando la perito judicial que ambos son hipervigilantes, la relación está muy deteriorada, con posturas inflexibles por ambas partes y con tendencia al litigio resultando claramente improcedente para la hija establecer un régimen de custodia compartida. La perito referida señaló que, en el tramo de edad en que se sitúa la hija, los menores necesitan mas cuidados que en otras etapas y dependen mucho de sus cuidadores, no siendo conveniente que los padres deleguen frecuentemente la función en otros familiares.Y esto ha de tenerse en cuenta pues el progenitor tiene inestabilidad en cuanto al horario y lugar de trabajo, con cambios frecuentes, ejerciendo sus funciones en distintos gimnasios lo que le lleva a delegar el cuidado de la hija en su progenitor. La perito señaló también que, aun cuando ambos progenitores son aptos para desempeñar las funciones parentales existen discrepancias en cuando a la forma de llevar a cabo el cuidado de la menor y a las prioridades por las que ha de regirse, teniendo estilos educativos distintos y concluyó que no era recomendable disponer un régimen de custodia compartida sino la materna, manteniendo la atribución de la custodia que existía (materna).

Por otra parte, con relación al episodio en que la menor de dos años abandonó la vivienda, obviamente por no estar bien cerrada la puerta de entrada, que se abría fácilmente según indicó el progenitor a la perito, estando al parecer sola con su abuelo, consta que la menor estuvo llorando en el rellano donde fue oída por una vecina y después encontrada cuando salió de su casa, permaneciendo la menor en la oscuridad llorando, sin que en la casa paterna nadie se percatase de su ausencia ni la oyese. Tal episodio es evidente que implica un descuido en el cuidado de la menor, aunque no tenga alcance penal y, sobre todo, es significativo que el progenitor, interrogado por la perito judicial, manifestase al respecto que no le había dado ninguna importancia ni había decidido adoptar ninguna medida para mejorar la seguridad hasta que la progenitora puso la denuncia penal, lógicamente preocupada por la seguridad de la hija, sin apreciarse en la denunciante deseo alguno de perjudicar la relación paterno filiar sino unicamente de proteger a su hija. El hecho de que el procedimiento penal fuese sobreseído por estimar que el descuido no tenía trascendencia penal, no impide que se valore en el presente procedimiento, sobre todo a efectos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes con relación a la posición de la progenitora en el incidente, y el motivo que la impulsó a denunciar o solicitar medidas del art. 158 del Código Civil, que fueron rechazadas.

En lo referente al régimen de visitas, en la ampliación del informe que se hizo por la perita judicial nada se dijo respecto a que no se dispusieran pernoctas pero, atendida la edad de la menor y demas circunstancias indicadas, como es la inestabilidad del progenitor en cuanto a empleadores y, logicamente, lugares y horarios de trabajo, no se estima beneficioso para la menor disponer mas de una visita intersemanal con pernocta, en el día que concierten los progenitores y, en su defecto, los miércoles. En este sentido, en el informe de vida laboral (folio 294 del 3º tomo, fechado a 27.2.2018), consta que presta servicios para cuatro mercantiles distintas, ha de entenderse en cuatro gimnasios diferentes, no facilitando el progenitor información que permita concluir que tiene disponibilidad para estar con la menor dos tardes a la semana con carácter permanente.

Por lo que se refiere a las estancias durante los periodos de vacaciones, dado que la menor cumplirá en poco tiempo cinco años, se estima adecuado que las estancias sean por quincenas durante las vacaciones estivales, tal y como se dispuso en la sentencia apelada, sin apreciarse razón alguna para limitarla a los meses de julio y agosto.

SEGUNDO.-En lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos, la Sala considera que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y prosperar la petición que formuló el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta, por una parte, que los progenitores han decidido que la menor acuda a un colegio público y, por otra parte y como señaló el Ministerio Fiscal, la pensión de 160 euros se fijó en sede de medidas provisionales partiendo de unos ingresos del progenitor de 700 euros mensuales y en la actualidad sus ingresos declarados ascienden a 1.100 euros mensuales. Ademas hay que tener en cuenta que el progenitor disfruta de vivienda gratis que le proporciona su padre y ha de contribuir a los gastos de vivienda de la hija, dado que no se hizo atribución del uso del domicilio familiar.

TERCERO.-Respecto de la intervención del SEAFI que se dispuso en la sentencia apelada, se estima improcedente la misma, tendiendo en cuenta que la relación entre los progenitores parece que se va normalizando y, sobre todo, en atención al contenido de la respuesta al oficio remitido por el Juzgado, puesto que el ámbito específico de su actuación se enmarca en los Servicios Sociales, debiendo canalizarse la intervención a través de los mismos y con relación a menores en situación de riesgo, lo que no concurre en la hija de los litigantes, sin perjuicio de que se exhorte a los progenitores a que sigan las indicaciones de la perito en cuanto a seguir un proceso de mediación encaminado a redactar un plan de parentalidad y a superar las reticencias y desconfianza que cada progenitor tiene respecto de las actitudes y habilidades del otro.

CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Adela y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 3 de mayo de 2018 en procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 252/2017, que se revoca parcialmente, disponiendo:

Primero.-La cuantía de la pensión de alimentos se fija en 250 euros mensuales.

Segundo.-Las visitas intersemanales, sin distinción de unas semanas y otras, serán un día a la semana, según acuerden los progenitores y, en su defecto, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, donde la recogerá y la devolverá.

Tercero.-Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia apelada respecto de la intervención del SEAFI (Servicio Especializado de Atención a la Familia y a la Infancia).

Cuarto.-Se mantienen el resto de medidas que se establecieron en la sentencia apelada.

Quinto.-No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución a una de las partes y con relación a la otra su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.